Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 июля 2019 г. N Ф05-10247/19 по делу N А40-218402/2018

г. Москва

16 июля 2019 г.

Дело N А40-218402/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09.07.2019.

Полный текст постановления изготовлен 16.07.2019.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу - федерального казенного предприятия "Аэропорты Севера" - извещено, представитель не явился;

от Федеральной антимонопольной службы - Измаиловой Н.О. (представителя по доверенности от 21.05.2019);

от открытого акционерного общества "Республиканский проектно-изыскательский институт "Якутпроект" - извещено, представитель не явился,

рассмотрев 09.07.2019 в судебном заседании кассационную жалобу федерального казенного предприятия "Аэропорты Севера"

на решение от 11.01.2019

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Кузиным М.М.,

на постановление от 28.03.2019

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Свиридовым В.А., Москвиной Л.А., Пронниковой Е.В.,

по делу N А40-218402/2018

по заявлению федерального казенного предприятия "Аэропорты Севера"

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании решения,

третье лицо: открытое акционерное общество "Республиканский проектно-изыскательский институт "Якутпроект",

УСТАНОВИЛ:

федеральное казенное предприятие "Аэропорты Севера" (далее - предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе, в котором просило признать незаконным решение ФАС России от 18.06.2018 по делу N 18/44/104/86 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее также - реестр) открытое акционерное общество "Республиканский проектно-изыскательский институт "Якутпроект" (далее - общество) и обязать ФАС России повторно рассмотреть вопрос о включении сведений об обществе в реестр в течение десяти рабочих дней с даты вступления решения суда в законную силу.

Общество привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2019, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе предприятие просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании представитель Федеральной антимонопольной службы возражал против удовлетворения кассационной жалобы, просил оставить обжалуемые судебные акты без изменения, отзыв на кассационную жалобу не представил.

Предприятие и общество, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в судебное заседание суда округа не направили, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие. Кроме того, от предприятия поступило ходатайство, в котором предприятие просило рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие своего представителя.

Изучив материалы дела, выслушав представителя Федеральной антимонопольной службы, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, предприятие (заказчик) 27.05.2014 разместило в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее также - ЕИС) извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию объекта "Реконструкция аэропорта Нерюнгри, Республики Саха (Якутия)" (номер извещения 0516100000114000006).

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 24.06.2014 N ПР02 победителем конкурса признано общество.

Между предприятием и обществом заключен государственный контракт от 11.07.2014 N 2145 (далее также - контракт).

Пунктом 7.2 контракта предусмотрено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта.

Ссылаясь на то, что общество не исполнило обязательства по контракту, предприятие как заказчик приняло решение от 25.05.2018 N 3169 об одностороннем отказе от исполнения контракта и в порядке статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) направило в антимонопольный орган информацию по вопросу о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Рассмотрев обращение предприятия, Федеральная антимонопольная служба приняла решение от 18.06.2018 по делу N 18/44/104/86 не включать в реестр сведения, представленные предприятием в отношении общества, указав на несоблюдение предприятием как заказчиком положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе при отказе от исполнения контракта.

Не согласившись с Федеральной антимонопольной службой, предприятие оспорило данное решение в судебном порядке.

Частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8-26 статьи 95 указанного Федерального закона.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций разделили выводы Федеральной антимонопольной службы, указав, что при одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней с даты принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта заказчику необходимо выполнить ряд следующих действий:

- разместить решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru;

- направить решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

- направить решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

При этом, как установили суды, регламентированный срок направления обществу решения от 25.05.2018 N 3169 об одностороннем отказе от исполнения контракта с учетом положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе - 30.05.2018.

Предприятие, выступающее заказчиком, 25.05.2018 разместило данное решение в ЕИС и вручило обществу (вх. от 25.05.2018 N 708) и также 29.05.2018 направило обществу электронной почтой.

Однако заказное письмо с уведомлением о вручении, содержащее это решение, предприятие направило обществу обычной почтой лишь 31.05.2018, то есть после упомянутой даты (30.05.2018).

В связи с этим суды признали правомерным указание Федеральной антимонопольной службы о несоблюдении предприятием порядка одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренного частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе

Между тем в силу части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В пункте 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), разъяснено, что несовершение заказчиком всех действий, предусмотренных частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, не свидетельствует об отсутствии надлежащего уведомления, если доказано, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта доставлено исполнителю.

При этом вопрос о наличии либо об отсутствии у антимонопольного органа оснований для включения сведений о том или ином лице в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со статьей 104 Закона о контрактной системе, подлежит разрешению исходя из следующего.

Из положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе следует, что уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта должно быть совершено как посредством извещения непосредственно исполнителя наиболее оперативным образом (почтой заказным письмом с уведомлением, а также с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающими оперативность уведомления), так и посредством размещения решения в единой информационной системе.

При этом по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

В данном случае у судов первой и апелляционной инстанций, не имелось оснований для вывода для законности оспариваемого решения Федеральной антимонопольной службы об отказе во включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по обращению предприятия со ссылкой на несоблюдение предприятием положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, поскольку, как установили суды, предприятие, приняв решение от 25.05.2018 N 3169 об одностороннем отказе от исполнения контракта, в тот же день - 25.05.2018 - вручило (доставило) его обществу (вх. от 25.05.2018 N 708).

При этом с учетом приведенных разъяснений Верховного суда Российской Федерации то обстоятельство, что заказное письмо с уведомлением о вручении, содержащее это решение, предприятие направило обществу обычной почтой лишь 31.05.2018, не могло свидетельствовать об отсутствии надлежащего уведомления об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

В связи с этим обжалуемые судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ ввиду неправильного применения норм права без направления дела на новое рассмотрение, поскольку судами установлены фактические обстоятельства дела, позволяющие разрешить спор по существу и принять в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ

Что касается ссылки суда первой инстанции в качестве дополнительного обоснования принятого решения на постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.11.2018 по делу N А40-212454/2017, то данную ссылку нельзя признать верной, поскольку в названном постановлении суда округа речь идет о других фактических обстоятельствах и отсутствует вывод о применении норм материального права, который расходился бы с разъяснениями Верховного суда Российской Федерации, содержащимися в упомянутом Обзоре.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Поскольку, как следует из обжалуемых судебных актов, оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы об отказе во включении сведений об обществе в реестр по обращению предприятия мотивировано исключительно несоблюдением предприятием положений части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, данное решение Федеральной антимонопольной службы подлежит признанию незаконным. При этом в целях устранения нарушения прав и законных интересов предприятия на ФАС России подлежит возложению обязанность в течение десяти рабочих дней (как просило предприятие в заявлении) с даты принятия судом округа настоящего постановления (даты изготовления постановления в полном объеме) повторно рассмотреть по делу N 18/44/104/86 вопрос о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по обращению предприятия.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы общества по уплате государственной пошлины в размере 6000 рублей относятся на Федеральную антимонопольную службу как на сторону, проигравшую спор.

При этом, принимая во внимание пункт 33 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", предприятию на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.21 и подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возвращению государственная пошлина в размере 3000 (как излишне уплаченная) из 9000 рублей, перечисленных в бюджет платежным поручением от 06.02.2019 N 1228 при подаче апелляционной жалобы по настоящему делу и платежным поручением от 16.05.2019 N 8678 при подаче кассационной жалобы по настоящему делу.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2019 по делу N А40-218402/2018 отменить.

Решение Федеральной антимонопольной службы от 18.06.2018 по делу N 18/44/104/86 признать незаконным.

Обязать Федеральную антимонопольную службу в течение десяти рабочих дней с даты принятия настоящего постановления повторно рассмотреть по делу N 18/44/104/86 вопрос о включении сведений об открытом акционерном обществе "Республиканский проектно-изыскательский институт "Якутпроект" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по обращению федерального казенного предприятия "Аэропорты Севера".

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу федерального казенного предприятия "Аэропорты Севера" (ОГРН: 1041402032803, ИНН: 1435146293) 6000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины при подаче заявления, апелляционной и кассационной жалоб.

Возвратить федеральному казенному предприятию "Аэропорты Севера" (ОГРН: 1041402032803, ИНН: 1435146293) из федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины, излишне перечисленной в бюджет платежными поручениями от 06.02.2019 N 1228 и от 16.05.2019 N 8678 при подаче апелляционной и кассационной жалоб.

Председательствующий судья

Е.Е. Шевченко

Судьи

О.В. Каменская В.В. Кузнецов