Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2019 г. N Ф05-8063/19 по делу N А40-280398/2018

г. Москва

23 июля 2019 г.

Дело N А40-280398/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Еня Е.В. по дов. от 11.04.2019;

от заинтересованного лица: Дмитриев П.Б. по дов. от 28.05.2019;

рассмотрев 22 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ГБУ "Гормост"

на решение от 19 февраля 2019 года,

Арбитражного суда города Москвы

принятое судьей Аксеновой Е.А.,

на постановление от 27 марта 2019 года,

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями Кочешковой М.В., Марковой Т.Т., Суминой О.С.,

по делу N А40-280398/2018-121-2942

заявлению Государственного бюджетного учреждения города Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост" (ОГРН 5117746071119, 111033, г. Москва, Верхний Золоторожский пер., д. 5, стр. 3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (ОГРН 1037706061150, 107078, г. Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N НП/53367/18 от 02 ноября 2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение "Гормост" (далее - Заявитель, ГБУ "Гормост", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Административный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г. Москве от 02.11.2018 г. N НП/53367/18 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-1386/77-18 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами ГБУ "Гормост" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой.

В кассационной жалобе ГБУ "Гормост" просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу.

Представитель заявителя в судебном заседании суда кассационной инстанции доводы своей кассационной жалобы поддержал.

Представитель УФАС по г. Москве устно возражал против удовлетворения жалобы. Письменный отзыв на кассационную жалобу не представлен.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 11 января 2018 года ГБУ "Гормост" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 28.11.2017 г. по делу N 1-10-1758/77-17.

Действие предписания приостанавливалось с 11.01.2018 г. на основании пункта 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции.

28.04.2018 г. Арбитражным судом г. Москвы было вынесено решение по делу N А40-3363/2018 об удовлетворении требований ГБУ "Гормост". Решение и предписание Управления были признаны незаконными и отменены.

05.10.2018 г. Девятым арбитражным апелляционным судом вынесено постановление об отмене решения Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2018 г., отказе в удовлетворении заявления ГБУ "Гормост". 06.10.2018 г. судебный акт вступил в законную силу и исполнение предписания возобновлено.

Учреждение считает, что антимонопольный орган не принял во внимание тот факт, что ГБУ "Гормост" на основании пункта 2 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в период приостановления исполнения предписания имело право принимать и рассматривать заявки судовладельцев в соответствии со спорным регламентом, тем самым, не нарушало действующее законодательство.

Кроме того, представитель Заявителя указал на отсутствие события правонарушения, недоказанность факта причинения вреда вследствие нарушения, неверную оценку отягчающих обстоятельств, а, следовательно, и неправильное определение размера административного штрафа, который, по мнению Заявителя, должен составлять 100 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды правомерно и обоснованно исходили из следующего.

Как установлено судами, в УФАС по г. Москве поступили обращения ООО "Волга Лайн" и Некоммерческого партнерства судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма, по вопросу законности утвержденного ГБУ "Гормост" Регламента по предоставлению судам причалов.

При рассмотрении названных обращений Управлением установлены признаки нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах города Москвы, а именно: совершения действий по утверждению расписания и распределению времени на швартовочных местах на причалах, находящихся в хозяйственном ведении ГБУ "Гормост", между судовладельцами, подавшими заявки на заключение договоров на предоставление судам причалов с целью посадки и высадки пассажиров, на основании Регламента, содержащего положения, которые ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов в неравное положение.

Руководствуясь статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, УФАС по г. Москве выдало ГБУ "Гормост" предупреждение от 30.03.2017 г. о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Предупреждение исполнено не было.

В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суды указывают, что по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по г. Москве были вынесены решение и предписание от 28.11.2017 г. N 1-10-1758/77-18 о нарушении ГБУ "Гормост" запрета на создание дискриминационных условий предоставления причалов (пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Законность названных решения и предписания подтверждена постановлениями судов апелляционной инстанции от 05.10.2018 г. и кассационной инстанции от 29.01.2019 г. по делу N А40-3363/2018, что не оспаривается Заявителем.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.

С учетом того, что согласно части 1 статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. В названных судебных актах судами установлены обстоятельства, на которые заявитель ссылается в обоснование рассматриваемого в рамках настоящего спора заявления.

Таким образом, судами верно указано, что событие вмененного административного правонарушения не подлежит переоценке и повторному доказыванию, как и факт создания дискриминационных условий.

Ответственность за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц при совершении административного правонарушения на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Заявитель ссылается на то, что неисполнение выданного предписания не является отягчающим обстоятельством, с учетом решения суда первой инстанции от 28.04.2018 г. по делу N А40-3363/18, которым предписание и решение были признаны незаконными и, как следствие, отсутствия оснований для его исполнения до момента отмены этого решения судом апелляционной инстанции 05.10.2018 г. и вступления предписания в силу. Названное обстоятельство Заявитель просит расценить в качестве смягчающего ответственность (пункт 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ) и необходимого к учету при вынесении административного штрафа.

Как верно указано судами, в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ добровольное исполнение выданного предписания до момента вынесения постановления может считаться смягчающим обстоятельством.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Суды указывают, что предписанием УФАС по г. Москве установлен месячный срок с момента получения и пятидневный срок на возможность направления сообщения в адрес антимонопольного органа о его исполнении.

Согласно указанным судами фактам, предписание получено ГБУ "Гормост" 15.12.2017 г., то есть срок на его исполнение истекал 15.01.2018 г., а для возможности направления соответствующего сообщения - 22.01.2018 г. (с учетом нерабочих дней). 17.01.2018 г. (за сроком исполнения предписания) определением Арбитражного суда города Москвы заявление об обжаловании решения и предписания было принято к производству.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Судами установлено, что действие предписания приостановлено в дату принятия Арбитражным судом города Москвы к производству заявления о его оспаривании.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.10.2018 г. оспариваемые акты были признаны законными.

Судами установлено, что по итогам проведенного анализа содержания направленных в адрес УФАС по г. Москве писем ГУП "Гормост" постановлениями от 27.12.2018 г. и 28.12.2018 г. к административной ответственности по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ были привлечены ГБУ "Гормост" и его должностное лицо, ответственное за исполнение предписания.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судов о том, что неисполнение предписания правомерно квалифицировано Управлением в качестве отягчающего обстоятельства.

Довод Заявителя о неверной и несоразмерной мере наказания за выявленное правонарушение также правомерно отклонен судами ввиду того, что за совершение действий, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ, законодателем установлен особый порядок расчета штрафа.

По мнению Заявителя, УФАС по г. Москве неверно определен период, положенный в основу расчета административного штрафа, который, как полагает Заявитель, должен был быть рассчитан с момента признания решения антимонопольного органа законным согласно постановлению Арбитражного суда апелляционной инстанции от 05.10.2018 г. N А40-3363/18 и до момента вынесения оспариваемого постановления 02.11.2018 г.

Однако, как правильно указано судами, согласно пункту 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. Обжалование решения не откладывает его вступление в законную силу.

Также судами установлено, что для расчета необходимого периода УФАС по г. Москве руководствовалось частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ, в соответствии с которой размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Таким образом, судами указано, что с учетом издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства 24.07.2017 г., периодом, положенным в основу исчисления административного штрафа, стал 2016 год (с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г.), выручка за который согласно полученной от ГБУ "Гормост" информации составляла 29 465 417,71 руб.

В совокупности части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и примечания 4 к названной статье сумма административного штрафа составила 585 625,18 руб.

Заявитель указывает на необходимость применение к нему нормы части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и назначение в отношении него штрафа в размере 100 000 рублей.

Судами верно указано, что названная норма применяется при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Применение данной нормы в отношении Заявителя невозможно, с учетом наличия отягчающего обстоятельства, выразившегося в неисполнении предписания, причинения вреда общественным отношениям в области конкуренции и, как следствие, создания дисбаланса на рынке по предоставлению причалов, в рамках которого Заявитель является монополистом.

Таким образом, событие правонарушения, за которое Заявитель был привлечен к административной ответственности, оспариваемым в настоящем деле постановлением установлен решением антимонопольным органом.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Так судами верно установлено, что в материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих принятие заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения административного правонарушения.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

Процедура привлечения Заявителя к административной ответственности им не оспаривается.

Суды правомерно указали, что срок давности привлечения Учреждения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2019 года по делу N А40-280398/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий судья

О.В. Каменская

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко