Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2019 г. N 09АП-13592/19

г. Москва

12 апреля 2019 г.

Дело N А40-280398/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБУ г. Москвы по эксплуатации и ремонту инженерных сооружений "Гормост"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2019 г. по делу N А40-280398/18

принятое судьей Е.А. Аксеновой

по заявлению ГБУ "Гормост"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления от 02.11.2018 г. N НП/53367/18 о назначении административного наказания по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ,

в присутствии:

от заявителя:	Смирнов А.В. по дов. от 18.01.2019, Еня Е.В. по дов. от 18.01.2019;
от заинтересованного лица:	Русскина А.А. по дов. от 28.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение "Гормост" (далее - Заявитель, ГБУ "Гормост", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Административный орган, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления УФАС по г. Москве от 02.11.2018 г. N НП/53367/18 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-1386/77-18 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 г. в удовлетворении заявления ГБУ "Гормост" отказано.

ГБУ "Гормост" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Учреждения при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители ГБУ "Гормост" доводы апелляционной инстанции поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Судом первой инстанции установлено, что оспариваемым постановлением Заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 585 625,18 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

По мнению Заявителя, антимонопольный орган необоснованно установил наличие обстоятельств, отягчающих административную ответственность в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ. Заявитель считает, что Управление должно было учесть обстоятельства, смягчающие административную ответственность в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.

Судом первой инстанции установлено, что 11 января 2018 года ГБУ "Гормост" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания УФАС по г.Москве от 28.11.2017 г. по делу N 1-10-1758/77-17.

Действие предписание приостанавливалось с 11.01.2018 г. на основании пункта 3 статьи 52 Закона о защите конкуренции.

28.04.2018 г. Арбитражным судом г.Москвы было вынесено решение по делу N А40-3363/2018 об удовлетворении требований ГБУ "Гормост". Решение и предписание Управления были признаны незаконными и отменены.

05.10.2018 г. Девятым арбитражным апелляционным судом вынесено постановление об отмене решения Арбитражного суда г.Москвы от 28.04.2018 г., отказе в удовлетворении заявления ГБУ "Гормост". 06.10.2018 г. судебный акт вступил в законную силу и исполнение предписания возобновлено.

Учреждение считает, что Антимонопольный орган не принял во внимание тот факт, что ГБУ "Гормост" на основании пункта 3 статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в период приостановления исполнения предписания имело право принимать и рассматривать заявки судовладельцев в соответствии со спорным регламентом, тем самым, не нарушало действующее законодательство.

Кроме того, представитель Заявителя указал на отсутствие события правонарушения, недоказанность факта причинения вреда вследствие нарушения, неверную оценку отягчающих обстоятельств, а, следовательно, и неправильное определение размера административного штрафа, который, по мнению Заявителя, должен составлять 100 000 рублей.

Отказывая в удовлетворении заявления Учреждения, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, в УФАС по г. Москве поступили обращения ООО "Волга Лайн" и Некоммерческого партнерства судовладельцев и туроператоров по развитию судоходства и туризма, по вопросу законности утвержденного ГБУ "Гормост" Регламента по предоставлению судам причалов.

При рассмотрении названных обращений Управлением установлены признаки нарушений пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры внутренних водных путей в административных границах города Москвы, а именно: совершения действий по утверждению расписания и распределению времени на швартовочных местах на причалах, находящихся в хозяйственном ведении ГБУ "Гормост", между судовладельцами, подавшими заявки на заключение договоров на предоставление судам причалов с целью посадки и высадки пассажиров, на основании Регламента, содержащего положения, которые ставят судовладельцев, пользующихся услугой по предоставлению судам причалов в неравное положение.

Руководствуясь статьей 39.1 Закона о защите конкуренции, УФАС по г. Москве выдало ГБУ "Гормост" предупреждение от 30.03.2017 г. о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Предупреждение исполнено не было.

В соответствии с частью 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в случае невыполнения предупреждения при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по г. Москве были вынесены решение и предписание от 28.11.2017 г. N 1- 10-1758/77-18 о нарушении ГБУ "Гормост" запрета на создание дискриминационных условий предоставления причалов (пункт 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Законность названных решения и предписания подтверждена постановлениями судов апелляционной инстанции от 05.10.2018 г. и кассационной инстанции от 29.01.2019 г. по делу N А40-3363/2018, что не оспаривается Заявителем.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение. Следовательно, факты, которые входили в предмет доказывания, были исследованы и затем отражены в судебных актах, приобретают качество достоверности, пока акт не отменен или не изменен.

С учетом того, что согласно части 1 статьи 16 АПК РФ, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. В названных судебных актах судами установлены обстоятельства, на которые заявитель ссылается в обоснование рассматриваемого в рамках настоящего спора заявления.

Таким образом, событие вмененного административного правонарушения не подлежит переоценке и повторному доказыванию, как и факт создания дискриминационных условий.

Ответственность за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31. КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц при совершении административного правонарушения на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение. либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Как указывал Заявитель в суде первой инстанции, неисполнение выданного предписания не является отягчающим обстоятельством, с учетом решения суда первой инстанции от 28.04.2018 г. по делу N А40-3363/18, которым предписание и решение были признаны незаконными и, как следствие, отсутствия оснований для его исполнения до момента отмены этого решения судом апелляционной инстанции 05.10.2018 г. и вступления предписания в силу. Названное обстоятельство Заявитель предлал расценивать в качестве смягчающего ответственность (пункт 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ) и необходимого к учету при вынесении административного штрафа.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ добровольное исполнение выданного предписания до момента вынесения постановления может считаться смягчающим обстоятельством.

Вместе с тем, согласно части 1 статьи 51 Закона о защите конкуренции предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства подлежит исполнению в установленный им срок.

Предписанием УФАС по г. Москве установлен месячный срок с момента получения и пятидневный срок на возможность направления сообщения в адрес антимонопольного органа о его исполнении.

Согласно почтовому идентификатору, предписание получено ГБУ "Гормост" 15.12.2017 г., то есть срок на его исполнение истекал 15.01.2018 г., а для возможности направления соответствующего сообщения - 22.01.2018 г. (с учетом нерабочих дней).

17.01.2018 г. (за сроком исполнения предписания) определением Арбитражного суда города Москвы заявление об обжаловании решения и предписания было принято к производству.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Закона о защите конкуренции в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Соответственно, действие предписания приостановлено в дату принятия Арбитражным судом города Москвы к производству заявления о его оспаривании.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 05.10.2018 г. оспариваемые акты были признаны законными.

По итогам проведенного анализа содержания направленных в адрес УФАС поь г. Москве писем ГУП "Гормост" о якобы исполненном предписании, постановлениями от 27.12.2018 г. и 28.12.2018 г. к административной ответственности по части 2.2. статьи 19.5 КоАП РФ были привлечены ГБУ "Гормост" и его должностное лицо, ответственное за исполнение предписания.

Доводы ГУП "Гормост", изложенные им в апелляционной жалобе, об исполнении им предписания УФАС по г. Москве документально не подтверждены.

В связи с чем, Управлением неисполнение предписания правомерно квалифицировано в качестве отягчающего обстоятельства.

Довод Заявителя о неверной и несоразмерной мере наказания за выявленное правонарушение также правильно отклонен судом первой инстанции ввиду того, что за совершение действий, предусмотренных статьей 14.31 КоАП РФ, законодателем установлен особый порядок расчета штрафа.

На основании пункта 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ, за совершение административного правонарушения, предусмотренного данной статьей, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

По мнению Заявителя, УФАС по г. Москве неверно определен период, положенный в основу расчета административного штрафа, который, как полагает Заявитель, должен был быть рассчитан с момента признания решения антимонопольного органа законным согласно постановлению Арбитражного суда апелляционной инстанции от 05.10.2018 г. N А40-3363/18 и до момента вынесения оспариваемого постановления 02.11.2018 г.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, согласно пункту 10.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия. Обжалование решения не откладывает его вступление в законную силу.

Для расчета необходимого периода УФАС по г. Москве руководствовалось частью 4 статьи 3.5 КоАП РФ, в соответствии с которой размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Таким образом, с учетом издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства 24.07.2017 г., периодом, положенным в основу исчисления административного штрафа, стал 2016 год (с 01.01.2016 г. по 31.12.2016 г.), выручка за который согласно полученной от ГБУ "Гормост" информации составляла 29 465 417,71 руб.

Соответственно в совокупности части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и примечания 4 к названной статье сумма административного штрафа составила 585 625,18 руб.

Заявитель указывает на необходимость применение к нему нормы части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и назначение в отношении него штрафа в размере 100 000 рублей.

Суд первой инстанции правильно указал, что названная норма применяется при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Применение данной нормы в отношении Заявителя невозможно, с учетом наличия отягчающего обстоятельства, выразившегося в неисполнении предписания, причинения вреда общественным отношениям в области конкуренции и, как следствие, создания дисбаланса на рынке по предоставлению причалов, в рамках которого Заявитель является монополистом.

Таким образом, событие правонарушения, за которое Заявитель был привлечен к административной ответственности, оспариваемым в настоящем деле постановлением установлен решением антимонопольным органом.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, подтверждающих принятие заявителем исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения административного правонарушения, в материалы дела не представлено.

Нарушений процедуры привлечения Заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" не имеется.

При этом процедура привлечения Заявителя к административной ответственности им не оспаривается.

Срок давности привлечения Учреждения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ за нарушение антимонопольного законодательства, на момент вынесения настоящего постановления не истек.

Судом первой инстанции проверен произведенный административным органом расчет административного штрафа, назначенного Заявителю, признан обоснованным.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем постановление УФАС по г. Москве от 02.11.2018 г. N НП/53367/18 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-1386/77-18 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2019 по делу N А40-280398/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина