Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 июля 2019 г. N Ф05-9878/19 по делу N А40-137192/2018

город Москва

24 июля 2019 г.

Дело N А40-137192/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Бахаева А.В., доверенность от 09.01.2019; Дианов В.Н., доверенность от 09.01.2019; Калыбаева Р.Ж., доверенность от 09.01.2019;

от заинтересованного лица: Савостина Е.В., доверенность от 10.01.2019; Щербаков А.М., доверенность от 29.01.2019;

от третьих лиц: от ПАО "НОВАТЭК": Стерляжникова С.С., доверенность от 22.05.2018; от ООО "Равис-птицефабрика Сосновская": представитель не явился, извещен;

рассмотрев 17 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 13 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Лапшиной В.В.,

на постановление от 20 марта 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Поповым В.И., Суминой О.С., Яковлевой Л.Г.,

по делу N А40-137192/18

по заявлению ООО "НОВАТЭК-Челябинск"

об оспаривании предупреждения

к ФАС России,

третьи лица: ООО "Равис-птицефабрика Сосновская", ПАО "НОВАТЭК",

УСТАНОВИЛ:

ООО "НОВАТЭК-Челябинск" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения от 24.05.2018 N ИА/37496/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" и ПАО "НОВАТЭК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2018 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо - ООО "Равис-птицефабрика Сосновская", извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заинтересованного лица поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя и третьего лица - ПАО "НОВАТЭК" возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, ФАС России выявило наличие в действиях ООО "НОВАТЭК-Челябинск" в составе группы лиц ПАО "НОВАТЭК" признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в навязывании невыгодных условий договора, в частности, в несогласовании уменьшения договорных объемов газа с ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" в рамках договора на поставку и транспортировку газа от 10.08.2012 N 3-13-13-8798.

В связи с выявленными признаками нарушения антимонопольного законодательства ФАС России на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции вынесло предупреждение о необходимости прекращения указанных действий (бездействия) путем согласования уменьшения договорных объемов газа с ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" в рамках договора поставки газа в срок до 15.06.2018.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судами установлено, что исходя из положений части 1, части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, основанием для выдачи предупреждения является наличие на момент его вынесения признаков нарушения антимонопольного законодательства доминирующим субъектом.

Следовательно, ФАС России должна установить и отразить в предупреждении признаки, указанные в пункте 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку их наличие является основанием для его вынесения. В тоже время, как установили суды, выданное ФАС России предупреждение не содержит ни одного из них.

Суды установили, что вопреки пункту 1 части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и пункта 4 разъяснения ФАС России N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции" (далее - Разъяснения N 8), утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 11, предупреждение не содержит информацию о наличии доминирующего положения заявителя на каком-либо рынке.

Указанная правовая позиция следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 1162/13 по делу N А03-1338/12.

Кроме того, при анализе содержания аналитического отчета по результатам анализа состояния конкуренции на оптовом рынке природного газа на территории Российской Федерации за 2014-2017 гг. (далее - аналитический отчет, т. 3 л.д. 20-40) суды установили, что ФАС России не проводила анализ товарного рынка за 2017 год, что подтверждается материалами дела, из которых следует, что большинство характеристик товарного рынка установлено за 2014-2016 гг., хотя в соответствии с пунктом 2.4 приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Порядок N 220) все характеристики товарного рынка определяются в пределах одного установленного временного интервала.

Следовательно, анализ состояния конкуренции за 2017 год ФАС России фактически не проводился, а аналитический отчет составлен путем внесения отдельных правок в аналитический отчет за 2014-2016 гг., который также имеется в материалах дела.

Ссылка ФАС России на пункт 1.5 Порядка N 220 правомерно отклонена судами, поскольку предусмотренное данной нормой право использовать результаты ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, не освобождает ФАС России от обязанности проводить анализ состояния конкуренции за период, в котором, по мнению антимонопольного органа, были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Данный довод опровергается также и тем, что в разделе 1.2 аналитического отчета (стр. 3-4), аналитический отчет за 2014-2016 гг. не указан в качестве источника.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о том, что вопреки требованиям части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доминирующее положение группы лиц ПАО "НОВАТЭК" (и, соответственно, заявителя) в 2017 году, т.е. в период совершения спорных действий, повлекших выдачу предупреждения, не доказано, что является достаточным основанием для признания предупреждения незаконным.

Также суды правомерно заключили, что при вынесении оспариваемого акта заинтересованным лицом не установлена совокупность условий, предусмотренных частями 1 и 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, допущены существенные нарушения Порядка N 220, ввиду неверного установления географических границ товарного рынка, в результате чего неверно установлен объем товарного рынка, размер и стабильность долей его участников; неправомерно объединены два отдельных товарных рынка в один; ошибочно исключены из состава участников товарного рынка перепродавцы природного газа; неверно определены барьеры входа на товарный рынок.

Довод антимонопольного органа о том, что потребители на данном рынке заключают договор с поставщиком не в отношении газа с конкретного месторождения, не опровергает вывод судов о наличии технологических ограничений на транспортировку газа по ЕСГ.

Отсутствие в договорах указаний на конкретное месторождение не отменяет проверки технологической возможности поставки газа потребителю при заключении договора.

Как следует из материалов дела и установлено судами, лица группы ПАО "НОВАТЭК" не смогли заключить договоры поставки газа с рядом потребителей, расположенных в Оренбургской и Самарской областях, Краснодарском крае и Республике Коми, из-за отсутствия технической возможности транспортировки от точек сдачи газа ПАО "НОВАТЭК" в ГТС ПАО "Газпром", что подтверждается отказами ПАО "Газпром" в транспортировке газа.

Суды установили, что при определении окончательных географических границ товарного рынка ФАС России не применила методы, предусмотренные пунктом 4.5 Порядка N 220, в связи с чем выводы антимонопольного органа о географических границах являются неправомерными.

Судами также сделан обоснованный вывод о том, что представленные ФАС России в материалы дела результаты опроса потребителей (тома дела 4-13) подтверждают, что антимонопольный орган не проводил тест гипотетического монополиста для определения географических границ товарного рынка.

Судами установлено, что из аналитического отчета (стр. 12-17) следует, что единственный довод, который положен ФАС России в основу вывода о географических границах товарного рынка - это расположение инфраструктуры транспортировки газа. Однако, метод, предусмотренный пунктом 4.7 Порядка N 220, является ненадлежащим методом для установления географических границ товарного рынка поставки природного газа.

Вопреки доводу ФАС России в судебных актах не установлены географические границы товарного рынка как "изолированный участок трубы".

Также суды обоснованно отклонили довод ФАС России о том, что подход к определению географических границ товарного рынка границами ЕСГ следует из распоряжения Правительства Российской Федерации от 16.08.2018 N 1697-р "Об утверждении плана мероприятий ("дорожной карты") по развитию конкуренции в отраслях экономики Российской Федерации и переходу отдельных сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка на 2018 - 2020 годы" (далее - Дорожная карта) как противоречащий содержанию данного распоряжения.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что вопреки требованиям статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации географические границы в рамках рассмотрения настоящего дела не доказаны и не обоснованы антимонопольным органом.

Вопреки доводам жалобы, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отметили, что исходя из системного толкования частей 1, 3 и 8 статьи 5 и части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и положений Порядка N 220, при установлении доминирующего положения по части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции ФАС России обязана установить размер долей участников рынка в отдельности, их совокупную долю и стабильность долей.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" указано: "Поскольку оценка границ товарного рынка и доли на нем хозяйствующего субъекта была проведена антимонопольным органом с нарушением установленных требований, основанное на такой оценке решение о доминировании организации - заявителя на этом рынке правомерно признано судом недействительным".

Таким образом, в условиях, когда расчет объема товарного рынка и долей, действующих на нем хозяйствующих субъектов, не может быть признан достоверным, основанное на таком расчете решение о доминирующем положение группы лиц ПАО "НОВАТЭК" является незаконным.

Согласно доводам ФАС России поставка природного газа без осуществления добычи невозможна, а независимые приобретатели газа на организованных торгах (трейдеры, брокеры) в секции "Газ природный" Санкт-Петербургской международной товарно-сырьевой биржи являются покупателями на товарном рынке.

Вместе с тем, суды обоснованно отметили, что позиция антимонопольного органа опровергается материалами дела. Как установили суды, при анализе товарного рынка ФАС России фактически путает два отдельных товарных рынка: рынок добытого природного газа и рынок поставки природного газа прочим конечным потребителям (без населения).

То обстоятельство, что именно дочерние сбытовые компании и приобретатели газа на бирже, а не добывающие компании, являются продавцами на товарном рынке поставки природного газа прочим потребителям (без населения) подтверждается материалами дела.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что судами сделан правомерный вывод о том, что в результате смешения двух отдельных товарных рынков при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольный орган пришел к неверным выводам о составе хозяйствующих субъектов и неверно определил барьеры входа на рынок.

При проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке ФАС России не установила ни полный состав добывающих компаний, ни всех поставщиков газа прочим потребителям (без населения). Соответственно, ФАС России неверно установила состав субъектов и барьеры входа на товарный рынок по иным произвольным причинам.

Судами установлено, что между заявителем и ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" заключен договор поставки газа от 10.08.2012 N 3-13-13-8798 (далее - договор), в котором согласованы условия по объему поставки газа на 10 лет, с 01.01.2013 по 31.12.2024.

Объем поставки газа является существенным условием договора, что следует из пункта 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктов 5(1) и 12 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа).

Таким образом, заключив долгосрочный договор с заявителем, ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" в соответствии с пунктом 12 Правил поставки газа и пункта 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации приняло на себя обязательство выбирать и оплачивать газ в согласованном объеме в течение всего срока договора, а заявитель обязался передавать газ по определенной договором цене.

Право одностороннего изменения ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" условий об объеме ни законом, ни договором не предусмотрено.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в августе 2017 года ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" обратилось к заявителю с предложением об уменьшении объема потребления газа по договору в 2018 году с 19.700 тыс. м3 до 9.900 тыс. м3, то есть, в 2 раза по сравнению с договорным объемом (письмо от 23.08.2017 N 1/3815). Письмом от 10.11.2017 заявитель отказал ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" в согласовании изменения объема газа на 2018 год, поскольку посчитал такое снижение объема газа, приобретаемого по договору, значительным, не соответствующим своим интересам и противоречащим правовой природе долгосрочного договора.

Выдавая предупреждение, ФАС России исходила из того, что несогласование заявителем уменьшения договорных объемов газа с ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" представляет собой навязывание невыгодных условий договора согласно пункту 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Одновременно, как установили суды, фактом, подтверждающим навязывание невыгодных условий договора, является нерассмотрение контрагентом протокола разногласий, отклонение предложенных условий после его рассмотрения или длительное несогласование возникших между сторонами разногласий по оспариваемым условиям договора.

Именно настаивание организации, занимающей доминирующее положение, на предложенных ею неправомерных условиях договора является злоупотреблением доминирующим положением в форме навязывания невыгодных условий договора.

Всесторонне изучив обстоятельства дела, суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия заявителя не представляют собой настаивание на предложенных им неправомерных условиях договора.

Таким образом, суды обоснованно отметили, что действия заявителя по отказу в согласовании снижения объема потребления газа ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" не представляют собой нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод ФАС России о том, что отказ заявителя от согласования уменьшения объемов поставки газа приведет к невозможности со стороны ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" приобретать газ у иных поставщиков обоснованно отклонен судами первой и апелляционной инстанций исходя из следующего.

Суды пришли к обоснованному выводу о том, что выдача предупреждения направлена на разрешение гражданско-правового спора, а не на прекращение нарушения антимонопольного законодательства.

Суды также обоснованно заключили, что довод ФАС России о том, что принятые по делу N А76-2630/17 судебные акты не опровергают наличие в действиях заявителя признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, противоречит гражданскому законодательству.

Судами установлено, что исходя из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции, злоупотребление доминирующим положением путем навязывания невыгодных или не относящихся к предмету договора условий неразрывно связано со злоупотреблением доминирующим лицом субъективным гражданским правом. Иное толкование противоречит абзацу 2 пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как следует из пункта 1.1 Разъяснений N 8, а также из пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при оценке действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, антимонопольному органу следует, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В данном случае суды трех инстанции при рассмотрении дела N А76-2630/17 отвергли доводы ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" о наличии в действиях заявителя по отказу от согласования изменения объема поставки газа признаков злоупотребления правом.

Следовательно, отказывая ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" в согласовании изменения объема поставки заявитель действовал в пределах осуществления гражданских прав, и у ФАС России не было правовых оснований выносить предупреждение.

Вопреки доводам ФАС России судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что суды правомерно указали на неисполнимость предупреждения, ввиду указания в нем на необходимость согласования уменьшения объемов поставки газа с ООО "Равис-птицефабрика Сосновская", несмотря на то, что к моменту его вынесения (24.05.2018) заявителем и ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" были согласованы увеличенные объемы потребления газа в 2018 году на основании ряда заявок, поданных ООО "Равис-птицефабрика Сосновская" в период с 08.12.2017 по 26.04.2018.

На момент вынесения предупреждения антимонопольный орган о данных обстоятельствах был осведомлен (письмо от 28.02.2018 N 1636 с приложениями).

Соответственно, предупреждение не могло быть выдано, так как на момент его выдачи не было ни действий, которые заявитель мог бы прекратить, ни последствий, которые он мог бы устранить, исполнив предупреждение.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2019 года по делу N А40-137192/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

О.В. Каменская Е.Е. Шевченко