Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2019 г. N Ф05-11046/19 по делу N А41-71274/2017

г. Москва

23 июля 2019 г.

Дело N А41-71274/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.

судей Дзюбы Д.И., Чалбышевой И.В.

при участии в заседании:

от истца - Турсунова С.В., генеральный директор, выписка из реестра;

от ответчика - Ганцов А.Р., дов. от 06.02.2019 г.;

от третьего лица - никто не явился, извещено,

рассмотрев 17 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО "Энергогаз"

на решение от 26 февраля 2019 года

Арбитражного суда Московской области,

принятое судьей Досовой М.В.,

на постановление от 15 апреля 2019 года

Десятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марченковой Н.В., Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "ТехноСвязьСтрой"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Энергогаз"

о взыскании задолженности и неустойки, и по встречному иску о взыскании неотработанного аванса, неустойки,

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Газпром Центрремонт",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТехноСвязьСтрой" обратилось с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Энергогаз" о взыскании задолженности в размере 47.196.140 руб. 37 коп. и неустойки в сумме 384.707 руб. 23 коп. (с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). ООО "Энергогаз", в свою очередь, обратилось со встречным иском к ООО "ТехноСвязьСтрой" о взыскании неотработанного аванса в размере 116.971.277 руб. 18 коп., аванса за давальческие материалы в сумме 27.879.834 руб. 04 коп., неустойки за непредставление исполнительной документации в виде 14.294.354 руб. 77 коп. К участию в деле в качестве третьего лица было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпром Центрремонт".

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2018 года первоначальный иск был удовлетворен, а в удовлетворении встречного иска было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 года вышеназванное решение было отменено в части взыскания 1.751.876,11 руб. долга и 384.707, 23 руб. неустойки, заявленных по первоначальному иску, в связи с принятием судом отказа от иска в указанной части, а поэтому производство по делу в данной части было прекращено, а в остальной части решение суда первой инстанции было оставлено без изменения (т. 38, л.д. 125-150).

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, ООО "Энергогаз" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление отменить и направить дело на новое рассмотрение. В обоснование кассационной жалобы заявителем фактически были приведены идентичные доводы, изложенные им ранее в своей апелляционной жалобе.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представитель истца в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражал.

Третье лицо, участвующее в деле, надлежаще извещенное о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направило, что согласно ч. 3 ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 02.02.2014 между ООО "ТехноСвязьСтрой" (субподрядчик) и ООО "Энергогаз" (субгенподрядчик) был заключен договор N ЭГ-СП-НС-86/203.14, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства в установленный срок построить и передать субгенподрядчику законченный строительством объект "Расширение Пунгинского ПХГ", код стройки 048, т.е. выполнить работы, предусмотренные проектной и рабочей документацией, а также любые иные работы, необходимые для строительства объекта и его последующей эксплуатации в соответствии с его назначением, а субгенподрядчик обязался оплатить эти работы в предусмотренном договором порядке и принять завершенный строительством объект. Согласно пункту 3.1 договора (в ред. дополнительного соглашения N 1 от 13.01.2015), стоимость работ составила 773.077.009 руб. 00 коп., с учетом НДС - 912.230.870 руб. 62 коп. Дополнительным соглашением N 4 от 27.10.2015 сторонами был принят дополнительный расчет договорной цены на строительство и реконструкцию объекта (связь) в размере 49.537.195 руб. 32 коп. Пунктом 4.4 договора установлен порядок приемки выполненных работ, а также порядок ежемесячных платежей, в силу чего субподрядчик не позднее 15 числа отчетного месяца представляет субгенподрядчику журнал учета выполненных работ (по форме N КС-6а, согласно приложению N 15), в котором ведет накопительный помесячный учет работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и сметной документации, или применяемой к объекту сметной документации по каждому конструктивному элементу или виду работ в 1 экземпляре на электронном и бумажном носителях; акт о приемке выполненных работ (по форме N КС-2, согласно приложению N 6) на основании журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в 4-х экземплярах на бумажном носителе и в 1 экземпляре на электронном носителе. В акте о приемке выполненных работ, а также при заполнении графы 1 счета-фактуры указывается наименование и код стройки; расчет стоимости выполненных работ за отчетный месяц согласно приложению N 6.1, подписанного у уполномоченного представителя субгенподрядчика, в 1 экземпляре на электронном носителе и в 4-х экземплярах на бумажном носителе; акт сверки стоимости материалов поставки субгенподрядчика, приобретенных им у централизованного поставщика (приложение N 16), в 1 экземпляре на электронном носителе и в 4-х экземплярах на бумажном носителе; полный комплект исполнительной документации на электронном носителе (CD-R диск) и копию на бумажном носителе на объемы работ, выполненные в отчетном месяце; реестр неустраненных нарушений, выявленных при проведении проверок строительным контролем заказчика (приложение N 33).

Причем в случае, если субподрядчиком не был оформлен, не завизирован специалистом по строительному контролю и/или не сдан субгенподрядчику полный комплект исполнительной документации, то субгенподрядчик вправе не принимать работы. В этом случае субподрядчик несет ответственность за просрочку выполнения работ (пункт 4.4.1 договора в ред. дополнительного соглашения N 1 от 13.01.2015). При этом оплата выполненных работ производится субгенподрядчиком в течение 30 банковских дней после получения целевых финансовых средств от заказчика (пункт 4.4.5 договора в ред. дополнительного соглашения N 1 от 13.01.2015).

Обращаясь с настоящим иском, истец по первоначальному иску указал на то, что им за период с октября по декабрь 2016 года было выполнено, а ответчиком принято без замечаний работ на общую сумму 60.446.033 руб. 36 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без каких-либо замечаний и возражений. Однако, ООО "Энергогаз" обязательства по оплате выполненных работ исполнены частично, сумма задолженности составила 38.446.033 руб. 27 коп., что подтверждается подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2016. Кроме того, за период с января по октябрь 2017 года у ООО "Энергогаз" имеется задолженность за выполненные работы на сумму 12.501.961 руб. 94 коп. При этом истец основывает свои требования на актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных им в одностороннем порядке, а также представлены доказательства направления в адрес ответчика расчетных документов, актов и справки по форме КС-3 (письма от 03.03.2017 N 15/ГО, N 16/ГО, от 28.03.2017 N 22/ГО, от 17.07.2017 N 96/ГО, от 15.08.2017 N 106/ГО, от 23.10.2017 N 147/ГО).

В силу пункта 4.4.4 договора, субгенподрядчик в течение 5 рабочих дней с момента получения указанных в пункте 4.4.3 документов подписывает и скрепляет их печатью либо дает мотивированный отказ в письменной форме. Два экземпляра справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц согласно приложению N 12 в печатной форме остаются у субгенподрядчика, а два экземпляра справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц в печатной форме передаются субподрядчику. Однако субгенподрядчик от подписания указанных актов уклонился, мотивированных возражений и замечаний относительно выполненных работ не заявил.

В подтверждение факта выполнения работ по договору надлежащим образом ООО "ТехноСвязьСтрой" были представлены документы, из которых следует, что работы на объекте были полностью завершены, объект выполнен в соответствии с проектом и готов к эксплуатации, а именно: заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащения объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 12.08.2016 N 57/7031; заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащения объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 19.12.2016 N 57/11963; акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), подписанный участниками строительства - представителями инвестора, заказчика ООО "Газпром центрремонт", строительного контроля, эксплуатирующей организации, ООО "Газпром газнадзора" и генерального подрядчика ООО "СТРОЙГАЗМОНТАЖ"; приложения к форме N 14 "Справка о работоспособности средств связи", "Справка об обеспечении объекта электроэнергией", "Справка о приеме оборудования после индивидуального испытания и комплексного опробования"; распоряжение об утверждении акта приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта "Расширение Пунгинского ПХГ, I пусковой этап в составе стройки "Расширение Пунгинского ПХГ" от 10.11.2017 N 515; разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2017 N 86-501000-30140832015.

Суд, в обжалуемых актах (решение, вне отмененной части) с учетом положений ст. ст. 309, 310, 702, 720, 753 ГК РФ, пришел, по мнению коллегии, к правомерному выводу о том, что поскольку оплата за выполненные работы ООО "Энергогаз" в полном объеме не была произведена, то сумма долга составляет 47.196.140 руб. 37 коп., который подлежит взысканию в пользу истца по первоначальному иску.

Кроме того, ООО "ТехноСвязьСтрой" были начислены пени в размере 384.707 руб. 23 коп. в размере 0,04% от суммы договора, которые были взысканы судом первой инстанции на основании ст. 330 ГК РФ.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2018 г. по настоящему дела была назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс". Причем, в экспертном заключении, эксперты указали, что проведя натурный осмотр объекта экспертизы и проанализировав представленные судом документы, они пришли к следующим выводам по объемам дополнительных работ, выполненных ООО "Техносвязьстрой" и представленных в табличном виде в экспертном заключении (таблицы 1.1 - 1.6). Так, в результате анализа было выявлено завышение объемов, неправильно примененные расценки и отсутствие ряда работ в представленных сметах. При этом эксперты указали, что на основании данных, полученных при натурном обследовании объекта экспертизы, анализа представленных судом материалов и таблиц из ответа на вопрос суда N 1 были составлены откорректированные сметы по дополнительным работам и затратам ООО "Техно-СвязьСтрой", представленные в экспертном заключении (таблицы 2.1 - 2.22). В результате анализа представленных актов выполненных работ по форме КС-2 и смет к основному договору было выявлено нарушение требований МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" и п. 4.22 В составе локальных сметных расчетов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: м3, м2, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал. Соответственно стоимость давальческих материалов исключается подрядчиком из сметной стоимости строительства, подлежащей оплате заказчиком на основании акта приемки выполненных работ согласно Письма Министерства Строительства Российской Федерации от 30 мая 1995 г. N 12-155 "Об учете в сметах стоимости материалов поставки заказчика": стоимость материальных ресурсов включается в сметную стоимость строительно-монтажных работ, определяемую в базисных или текущих ценах, вне зависимости от того, кто их приобретал: заказчик или подрядчик. При этом стоимость материальных ресурсов поставки заказчика учитывается при взаиморасчетах в составе возвратных сумм. Причем соблюдение изложенного порядка не допускает возможность искажения структуры капитальных вложений при составлении государственной статистической отчетности по строительству, а также обеспечивает правильность начисления накладных расходов (при определении объема СМР в базисных ценах) и плановых накоплений (сметной прибыли). На основании вышеизложенного была составлена итоговая таблица расчета стоимости выполненных работ по объекту "Расширение Пунгинского ПХГ" с указанием стоимости материалов, вовлеченных в строительство. Также эксперт указал, что всего было представлено дополнительных работ по данным ООО "ТехноСвязьСтрой" на сумму 137.756.074,48 руб., включая НДС 18% При этом по результатам экспертизы было выполнено дополнительных работ ООО "ТехноСвязьСтрой" на сумму 160.139.989,65 руб., включая НДС 18%. Помимо дополнительных работ, выполненных ООО "ТехноСвязьСтрой", было выявлено нарушение правил сметообразования - на используемые в процессе строительно- монтажных работ материалы не производилось начисление прочих затрат. Стоимость закрытых по актам выполненных работ по форме КС-3 составляла 393.662.416,06 руб., включая НДС 18%. Согласно данных, полученных в результате экспертного анализа представленных материалов, итоговая стоимость должна была составлять 392.238.779,34 руб., включая НДС 18%. Кроме того, эксперты указали, что по результатам натурного осмотра объекта экспертизы было выявлено отклонение качества дополнительных работ в части отсутствия обработки антикоррозионными составами сварных швов.

Согласно "СП 28.13330.2012. Свод правил. Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85" (действовал на момент производства работ) п. 9.3.7, монтажные сварные швы соединений конструкций должны быть защищены путем газотермического напыления цинка или алюминия по ГОСТ 9.304 или лакокрасочными покрытиями III и IV групп с применением протекторной цинконаполненной грунтовки после монтажа конструкций. По факту работы по защите сварных швов оцинкованных стоек не были выполнены. Стоимость необходимых работ для устранения выявленных недостатков дополнительных работ на объекте "Расширение Пунгинского ПХГ" с учетом индексов пересчета в цены на момент производства экспертного осмотра I квартал 2019 года представлена в локальной смете и составляет 175.481,26 руб., включая НДС 20%. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что работы были выполнены истцом в полном объеме и размер задолженности составляет 47.196.140 руб. 37 коп., опровергается выводами экспертного заключения. С учетом выводов, сделанных в экспертном заключении, в судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "ТехноСвязьСтрой" заявил об отказе от части исковых требований в части 1.751.876,11 руб. долга, 384.707,23 руб. неустойки, который был принят апелляционным судом. При этом ответчик возражал против достоверности выводов эксперта, сделанных в экспертном заключении, представил список вопросов, которые были заданы ответчиком в суде апелляционной инстанции. Однако, по всем заданным вопросам, экспертом были даны устные и письменные пояснения.

Оценив возражения ответчика и пояснения, данные в письменном и устном виде экспертом, апелляционный суд правомерно, по мнению коллегии, пришел к выводу о том, что экспертное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу, при этом, исходя из выводов экспертного заключения ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" во взаимной связи с содержащимися в материалах дела доказательствами, арбитражный апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о правомерности исковых требований с учетом частичного отказа от исковых требований. При этом суд обоснованно отказал в удовлетворении встречных исковых требований по основаниям, изложенным в решении суда первой инстанции, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2019 года вне отмененной части и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 года по делу N А41-71274/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

И.В.Чалбышева Д.И.Дзюба