Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 10АП-6198/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 июля 2019 г. N Ф05-11046/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

15 апреля 2019 г.

Дело N А41-71274/17

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Зайналовым А.З.,

при участии в заседании:

от ООО "ТехноСвязьСтрой"- Турсунова С.В., по доверенности от 01.11.2017;

от ООО "Энергогаз - Ганцов А.Р. по доверенности от 01.12.2017 г., Резник Е.И. по доверенности 01.12.2017; Касатова Т.А., по доверенности от 01.10.2018;

от ООО "Газпром Центрремонт" - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энергогаз" на решение Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2018 года по делу N А41-71274/17, принятое судьей Досовой М.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТехноСвязьСтрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Энергогаз" о взыскании задолженности по договору и неустойки, и по встречному иску о взыскании неотработанного аванса, неустойки, третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Газпром Центрремонт",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТехноСвязьСтрой" (далее - ООО "ТехноСвязьСтрой") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергогаз" (далее - ООО "Энергогаз") о взыскании задолженности за выполненные работы по договору от 02.02.2014 N ЭГ-СП-НС- 86/203.14 в размере 47 196 140 руб. 37 коп. и неустойки в размере 384 707 руб. 23 коп. (с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Энергогаз" подано встречное исковое заявление к ООО "ТехноСвязьСтрой" о взыскании неотработанного аванса по договору от 02.02.2014 N ЭГ-СП-НС-86/203.14 в размере 116 971 277 руб. 18 коп., аванса за давальческие материалы в размере 27 879 834 руб. 04 коп., неустойки за непредставление исполнительной документации в размере 14 294 354 руб. 77 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Газпром Центрремонт" (далее - ООО "Газпром центрремонт").

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2018 года по делу N А41-71274/17 первоначальный иск удовлетворен.

С общества с ограниченной ответственностью "Энергогаз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТехноСвязьСтрой" взыскано 47 196 140 руб. 37 коп. задолженности, 384 707 руб. 23 коп. неустойки и 200 000 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Энергогаз" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность оспариваемого судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "ТехноСвязьСтрой" заявил об отказе от части исковых требований в части 1 751876,11 руб. долга, 384707,23 руб. неустойки.

Арбитражным апелляционным судом отказ истца от указанной части исковых требований принят, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц (ст. 49 АПК РФ).

Производство по делу в данной части подлежит прекращению (п.4 ч.1 ст. 150 АПК РФ).

Представитель ООО "ТехноСвязьСтрой" поддержал в остальной части требования заявленные по первоначальному иску.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд усматривает основания для отмены решения суда первой инстанции в части отказа от иска по первоначальному требованию, а именно 1 751876,11 руб. долга, 384707, 23 руб. неустойки.

02.02.2014 между ООО "ТехноСвязьСтрой" (субподрядчик) и ООО "Энергогаз" (субгенподрядчик) заключен договор N ЭГ-СП-НС- 86/203.14, по условиям Субподрядчик принял на себя обязательства в установленный срок построить и передать Субгенподрядчику законченный строительством Объект "Расширение Пунгинского ПХГ", код стройки 048, т.е. выполнить работы, предусмотренные проектной и рабочей документацией, а также любые иные работы, необходимые для строительства Объекта и его последующей эксплуатации в соответствии с его назначением, а Субгенподрядчик обязался оплатить эти работы в предусмотренном Договором порядке и принять завершенный строительством Объект.

Согласно пункту 3.1 договора (в ред. Дополнительного соглашения N 1 от 13.01.2015) стоимость работ составила 773 077 009 руб. 00 коп., с учетом НДС - 912 230 870 руб. 62 коп.

Дополнительным соглашением N 4 от 27.10.2015 сторонами принят Дополнительный расчет договорной цены на строительство и реконструкцию Объекта (Связь) в размере 49 537 195 руб. 32 коп.

Пунктом 4.4 договора установлен порядок приемки выполненных работ, а также порядок ежемесячных платежей, а именно:

Субподрядчик не позднее 15 числа отчетного месяца представляет Субгенподрядчику:

- Журнал учета выполненных работ (по форме N КС-6а, согласно Приложению N 15), в котором ведет накопительный помесячный учет работ по каждому объекту строительства на основании замеров выполненных работ и сметной документации, или применяемой к объекту сметной документации по каждому конструктивному элементу или виду работ в 1 экземпляре на электронном и бумажном носителях;

- Акт о приемке выполненных работ (по форме N КС-2, согласно Приложению N 6) на основании Журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в 4-х экземплярах на бумажном носителе и в 1 экземпляре на электронном носителе. В Акте о приемке выполненных работ, а также при заполнении графы 1 счета-фактуры указывается наименование и код стройки;

- Расчет стоимости выполненных работ за отчетный месяц согласно Приложению N 6.1, подписанного у уполномоченного представителя Субгенподрядчика, в 1 экземпляре на электронном носителе и в 4-х экземплярах на бумажном носителе;

- Акт сверки стоимости материалов поставки Субгенподрядчика, приобретенных им у Централизованного поставщика (Приложение N 16), в 1 экземпляре на электронном носителе и в 4-х экземплярах на бумажном носителе;

- Полный комплект Исполнительной документации на электронном носителе (CD-R диск) и копию на бумажном носителе на объемы работ, выполненные в отчетном месяце;

- Реестр неустраненных нарушений, выявленных при проведении проверок строительным контролем Заказчика (Приложение N 33).

В случае если Субподрядчиком не оформлен, не завизирован специалистом по Строительному контролю и/или не сдан Субгенподрядчику полный комплект Исполнительной документации, Субгенподрядчик вправе не принимать работы. В этом случае Субподрядчик несет ответственность за просрочку выполнения работ (пункт 4.4.1 договора в ред. Дополнительного соглашения N 1 от 13.01.2015).

Оплата выполненных работ производится Субгенподрядчиком в течение 30 банковских дней после получения целевых финансовых средств от заказчика (пункт 4.4.5 договора в ред. Дополнительного соглашения N 1 от 13.01.2015).

Истцом указано, что за период с октября по декабрь 2016 года им выполнено, а ответчиком принято без замечаний работ на общую сумму 60 446 033 руб. 36 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без каких-либо замечаний и возражений.

ООО "Энергогаз" обязательства по оплате выполненных работ исполнены частично, сумма задолженности составила 38 446 033 руб. 27 коп., что подтверждается подписанным сторонами актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2016.

Кроме того, истцом указано, что за период с января по октябрь 2017 года у ООО "Энергогаз" имеется задолженность за выполненные работы на сумму 12 501 961 руб. 94 коп.

Истец основывает свои требования на актах о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанных им в одностороннем порядке, представлены доказательства направления в адрес ответчика расчетных документов, актов и справки по форме КС-3 (письма от 03.03.2017 N 15/ГО, N 16/ГО, от 28.03.2017 N 22/ГО, от 17.07.2017 N 96/ГО, от 15.08.2017 N 106/ГО, от 23.10.2017 N 147/ГО).

В силу пункта 4.4.4 договора Субгенподрядчик в течение 5 рабочих дней, с момента получения указанных в пункте 4.4.3. документов, подписывает и скрепляет их печатью либо дает мотивированный отказ в письменной форме. Два экземпляра Справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц согласно Приложению N 12 в печатной форме остаются у Субгенподрядчика, а два экземпляра Справки о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц в печатной форме передаются Субподрядчику.

Однако субгенподрядчик от подписания указанных актов уклонился, мотивированных возражений и замечаний относительно выполненных работ не заявил.

В подтверждение факта выполнения работ по договору надлежащим образом ООО "ТехноСвязьСтрой" представлены также документы, из которых следует, что работы на объекте полностью завершены, объект выполнен в соответствии с проектом и готов к эксплуатации, а именно:

- Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащения объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 12.08.2016 N 57/7031;

- Заключение о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащения объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 19.12.2016 N 57/11963;

- Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма N КС-14), подписанный участниками строительства - представителями Инвестора, Заказчика ООО "Газпром центрремонт", строительного контроля, эксплуатирующей организации, ООО "Газпром газнадзора" и генерального подрядчика ООО "СТРОЙГАЗМОНТАЖ";

- Приложения к форме N 14 "Справка о работоспособности средств связи", "Справка об обеспечении объекта электроэнергией", "Справка о приеме оборудования после индивидуального испытания и комплексного опробования";

- Распоряжение об утверждении акта приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта "Расширение Пунгинского ПХГ, I пусковой этап в составе стройки "Расширение Пунгинского ПХГ" от 10.11.2017 N 515;

- Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 29.12.2017 N 86-501000-30140832015.

Суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 309, 310, 702, 720, 753 ГК РФ, пришел к выводу, что поскольку оплата за выполненные работы ООО "Энергогаз" в полном объеме не произведена, в связи с чем его долг на дату рассмотрения дела судом составляет 47 196 140 руб. 37 коп., который подлежит взысканию в пользу истца по первоначальному иску.

ООО "ТехноСвязьСтрой" начислены к взысканию с ООО "Энергогаз" пени в размере 384 707 руб. 23 коп. в размере 0,04% от суммы договора, которые взысканы судом первой инстанции на основании ст. 330 ГК РФ.

Заявитель апелляционной жалобы возражал против выводов суда первой инстанции в части заявленной суммы задолженности, представил ходатайство о назначении судебной экспертизы

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Закрепленное в статьи 82 АПК РФ право лиц, участвующих в деле, ходатайствовать о назначении экспертизы является дополнительной процессуальной гарантией их конституционного права на судебную защиту, поскольку предоставляет возможность обосновать правомерность занимаемой ими позиции по делу (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17.11.2009 г. N 1464-О-О).

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 06 июля 2018 г. по настоящему дела назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс".

В соответствии экспертным заключением, эксперты указали, что проведя натурный осмотр объекта экспертизы и проанализировав представленные судом документы, эксперты пришли к следующим объемам дополнительных работ, выполненных ООО "Техносвязьстрой" все выявленные объемы работ представлены в табличном виде в экспертном заключении (Таблицы 1.1-1.6).

Так, в результате анализа выявлено завышение объемов, неправильно применённые расценки и отсутствие ряда работ в представленных сметах.

Эксперты указали, что на основании данных полученных при натурном обследовании объекта экспертизы, анализа представленных судом материалов и таблиц из ответа на вопрос суда N 1 были составлены откорректированные сметы по дополнительным работам и затратам ООО "Техно- СвязьСтрой", представленные в экспертном заключении (Таблицы 2.1-2.22)

В результате анализа представленных актов выполненных работ по форме КС-2 и смет к основному договору выявлено нарушение требований МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории российской федерации" и п.4.22. В составе локальных сметных расчетов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: мЗ, м2, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал. Соответственно стоимость давальческих материалов исключается подрядчиком из сметной стоимости строительства, подлежащей оплате заказчиком на основании акта приемки выполненных работ согласно Письма Министерства Строительства Российской Федерации от 30 мая 1995 г. N 12-155 "Об учете в сметах стоимости материалов поставки заказчика":

Стоимость материальных ресурсов включается в сметную стоимость строительно-монтажных работ, определяемую в базисных или текущих ценах, вне зависимости от того, кто их приобретал: заказчик или подрядчик. При этом стоимость материальных ресурсов поставки заказчика учитывается при взаиморасчетах в составе возвратных сумм.

Соблюдение изложенного порядка не допускает возможность искажения структуры капитальных вложений при составлении государственной статистической отчетности по строительству, а также обеспечивает правильность начисления накладных расходов (при определении объема СМР в базисных ценах) и плановых накоплений (сметной прибыли).

На основании вышеизложенного была составлена итоговая таблица Расчет стоимости выполненных работ по объекту "Расширение Пунгинского ПХГ" с указанием стоимости материалов, вовлеченных в строительство.

Эксперт указал, что итого представлено дополнительных работ по данным ООО "ТехноСвязьСтрой" на сумму 137 756 074,48 (сто тридцать семь миллионов семьсот пятьдесят шесть тысяч семьдесят четыре) рубля 48 копеек, включая НДС 18%э

При этом, по результатам экспертизы выполнено дополнительных работ ООО "ТехноСвязьСтрой" на сумму 160 139 989,65 (сто шестьдесят миллионов сто тридцать девять тысяч девятьсот восемьдесят девять) рублей 65 копеек, включая НДС 18%.

Помимо дополнительных работ, выполненных ООО "ТехноСвязьСтрой" выявлено нарушение правил сметообразования - на используемые в процессе строительно- монтажных работ материалы не производилось начисление Прочих затрат.

Стоимость закрытых по актам выполненных работ по форме КС-3 составляла 393 662 416,06 (триста девяносто три миллиона шестьсот шестьдесят две тысячи четыреста шестнадцать) рублей 06 копеек, включая НДС 18%.

Согласно данных полученных в результате экспертного анализа представленных материалов итоговая стоимость должна составлять 392 238 779,34 (триста девяносто два миллиона двести тридцать восемь тысяч семьсот семьдесят девять) рублей 34 копейки, включая НДС 18 %.

Эксперты указали, что по результатам натурного осмотра объекта экспертизы выявлено отклонение качества дополнительных работ в части отсутствия обработки антикоррозионными составами сварных швов.

Согласно "СП 28.13330.2012. Свод правил. Защита строительных конструкций от коррозии. Актуализированная редакция СНиП 2.03.11-85" (действовал на момент производства работ) п. 9.3.7. Монтажные сварные швы соединений конструкций должны быть защищены путем газотермического напыления цинка или алюминия по ГОСТ 9.304 или лакокрасочными покрытиями III и IV групп с применением протекторной цинконаполненной грунтовки после монтажа конструкций.

По факту работы, по защите сварных швов оцинкованных стоек, не выполнены.

Стоимость необходимых работ для устранения выявленных недостатков дополнительных работ на объекте "Расширение Пунгинского ПХГ" с учетом индексов пересчета в цены на момент производства экспертного осмотра I квартал 2019 года представлена в локальной смете составляет 175 481,26 (сто семьдесят пять тысяч четыреста восемьдесят один) рубль 26 копеек, включая НДС 20%.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что работы выполнены истцом в полном объеме и размер задолженности составляет 47 196 140 руб. 37 коп., опровергается выводами экспертного заключения.

С учетом выводов, сделанных в экспертном заключении, в судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ООО "ТехноСвязьСтрой" заявил об отказе от части исковых требований в части 1 751876,11 руб. долга, 384707,23 руб. неустойки.

При этом, ответчик возражал против достоверности выводов эксперта, сделанных в экспертном заключении, представил список вопросов, которые были заданы ответчиком в суде апелляционной инстанции.

По всем заданным вопросам, экспертном были даны устные и письменные пояснения.

Оценив возражения ответчика и пояснения данные в письменном и устном виде экспертом, апелляционный суд считает, что экспертное заключение является допустимым и достоверным доказательством по делу, при этом, исходя из выводов экспертного заключения ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" во взаимной связи с содержащимися в материалах дела доказательствами, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности исковых требований с учетом частичного отказа от исковых требований.

Так же суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований по основаниям изложенным в решении суда первой инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

По платежным поручениям от 28.08.2018 г. N 87238 и от 09.04.2019 г. N 314110 представитель ООО "ТехноСвязьСтрой" Турсунова Светлана Валерьевна перечислила на депозитный счет Десятого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 202 000 руб. в счет оплаты за проведение экспертизы.

Согласно счету от 27.02.2019 N 19022703 стоимость экспертизы составила 202 000 руб.

Учитывая изложенные обстоятельства, с депозитного счета Десятого арбитражного апелляционного суда в пользу ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" подлежат перечислению денежные средства в сумме 202 000 руб. по следующим реквизитам:

получатель ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" (ИНН: 7704361060, КПП: 772701001), расчетный счет N 40702810900000133077,

банк получателя: Филиал N 7701 Банка ВТБ (ПАО) г. Москва, БИК: 044525745, корреспондентский счет N 30101810345250000745.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда Московской области от 26 февраля 2018 года подлежит отмене, Принять отказ от иска в сумме 1 751876,11 руб. долга, 384707,23 руб. неустойки, в остальной части решение оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от иска в сумме 1 751 876,11 руб. долга, 384 707,23 руб. неустойки.

Решение Арбитражного суда Московской области от 26.02.18 года по делу N А41-71274/17 отменить в части 1 751 876,11 руб. долга, 384 707, 23 руб. неустойки заявленных по первоначальному иску.

Производство по делу в указанной части иска прекратить.

Перечислить с депозита Десятого арбитражного апелляционного суда 202 000 руб. за проведение экспертизы ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" по счету N 19022703 от 27.02.19г.

Взыскать с ООО "Энергогаз" в пользу ООО "ТехноСвязь Строй" 202 000 руб. судебных расходов.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Н.В. Диаковская Н.А. Панкратьева