Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2019 г. N Ф05-13743/19 по делу N А40-271945/2018

г. Москва

25 сентября 2019 г.

Дело N А40-271945/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2019.

Полный текст постановления изготовлен 25.09.2019.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя - Кулаков В.Е. по доверен. от 27.01.2017, Чарикова Н.С. по доверен. от 19.09.2019,

от заинтересованного лица - Измаилова Н.О. по доверен. от 21.05.2019,

рассмотрев 19 сентября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ФАС России

на решение от 07 февраля 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Яцевой В.А.,

на постановление от 13 мая 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Мухиным С.М., Чеботаревой И.А.,

по делу N А40-271945/18

по заявлению по заявлению публичного акционерного общества "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании недействительным решения в части,

третьи лица: акционерное общество "РусГидро Снабжение"; общество с ограниченной ответственностью "Химкабель",

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро" (далее - заявитель, ПАО "РусГидро", общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением признании недействительным пункта 1, десятого абзаца на странице 5, первого абзаца на странице 6 мотивировочной части, пунктов 1, 2, 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС России) от 04.10.2018 N 223-ФЗ-745/18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2019, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

ФАС России подана кассационная жалоба на указанные судебные акты, в которой заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что суды пришли к ошибочному выводу о том, что установленное пунктом 1 обжалуемого решения нарушение выявлено за пределами доводов жалобы, т.к. одним из доводов жалобы ООО "Химкабель" являлось проведение незаконных дозапросов информации в отношении участников аукциона. Следовательно, в рамках своих полномочий, указанных в пункте 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках, жалоба ООО "Химкабель" правомерно принята антимонопольным органом к рассмотрению.

Антимонопольный орган считает, что установление требования о проведении дозапросов информации в качестве обязательных требований к участникам запроса предложений ограничивает круг участников запроса предложений и противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 3.2.2 Положения о закупке, что нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Также ФАС России не согласна с выводами судов о выявлении им в десятом абзаце на странице 5, первом абзаце на странице 6 мотивировочной части обжалуемого решения с нарушением полномочий, считает, что оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

От ПАО "РусГидро" поступили письменный отзыв на кассационную жалобу и дополнение к нему.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы кассационной жалобы в полном объеме.

Представитель ПАО "РусГидро" возражал против доводов кассационной жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к следующим выводам.

Судами установлено и следует из материалов дела, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Химкабель" на действия (бездействие) заказчика ПАО "РусГидро", организатора АО "РусГидро Снабжение" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке оборудования релейной защиты и автоматики для КРУЭ-500, включая шеф-монтаж и шеф-наладку для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Волжская ГЭС" (лот N 7-ТПИР-2018-ВолГЭС) (извещение N 31806451252).

Жалоба принята и рассмотрена антимонопольным органом по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и принято решение от 04.10.2018 N 223-ФЗ-745/18 о признании жалобы обоснованной в части неправомерного проведения дозапросов информации, в остальной части жалоба ООО "Химкабель" признана необоснованной и при рассмотрении жалобы антимонопольным орагном в действиях ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования: в документации о закупке установлено неправомерное требование о том, что участники закупки не должны совершать согласованные действия в целях ограничения конкуренции при проведении закупки; в документации о закупке установлено необоснованное требование о предоставлении участниками аукциона сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров; в документации установлено необоснованное требование о представлении подтверждения от производителя оборудования до даты заключения договора, гарантирующее готовность завода-изготовителя осуществить производство и отгрузку оборудования на условиях и в срок, установленные документацией о закупке; в документации о закупке установлено неправомерное требование о представлении участниками закупки справки о кадровых ресурсах, аккредитованных на заводахизготовителях специалистов участника или привлекаемых им специалистах, имеющих право на выполнение монтажа оборудования в отсутствие надзора соответствующих заводов-изготовителей; в документации о закупке установлено неправомерное требование о наличии у участника закупки за последние 5 лет опыта выполнения работ по поставке оборудования РЗА и разработке рабочей документации по привязке оборудования РЗА в общем объеме не менее 40% от начальной (максимальной) цены закупки; в проекте договора установлено неправомерное требование о том, что банк, выдавший независимую гарантию, должен иметь отделение (филиал) по месту нахождения покупателя или филиала покупателя, для нужд которого заключен договор.

Действия ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" признаны нарушающими ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Антимонопольным органом принято решение не выдавать предписание, поскольку соответствующее предписание выдано ранее на основании решения от 27.09.2018 N 223-ФЗ-724/18.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в пункте 1; 10 абзаца на странице 5; 1 абзаца на странице 6 мотивировочной части, п. п. 1, 2, 3 резолютивной части решения, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб, указав на то, что в самой жалобе ООО "Химкабель" не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях заказчика и обжалуется заявителем жалобы.

Также суд первой инстанции указал на то, что оспариваемое в части решение ФАС России от 04.10.2018 N 223-ФЗ-745/18 нарушает права и законные интересы ПАО "РусГидро", поскольку заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал, в связи с чем нарушены права и законные интересы ПАО "РусГидро", установленные статьей 1 Закона о закупках, связанные с обеспечением удовлетворения своих нужд и обеспечением осуществления коммерческой деятельности в порядке, установленном действующим законодательством.

С данными выводами согласился суд апелляционной инстанции.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как установлено судами, в жалобе ООО "Химкабель" содержались доводы о том, что проведении аукциона организатором нарушены положения Закона о закупках в части неправомерного проведения дозапросов информации в отношении участников аукциона.

Таким образом, вывод судов о том, что в самой жалобе ООО "Химкабель" не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях заказчика и обжалуется заявителем жалобы, не соответствует установленным обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В этой связи является необоснованным вывод судов о том, что в указанной части антимонопольный орган превысил свои полномочия, выйдя за пределы жалобы.

По существу вмененного антимонопольным органом обществу нарушения в части неправомерного проведения дозапросов информации в отношении участников аукциона спор судами не рассмотрен.

При этом, суд кассационной инстанции полагает заслуживающими внимание доводы ФАС России о том, что применение заказчиком права запрашивать дополнительную информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки и ограничивать количество участников аукциона.

В части установления антимонопольным органом в действиях общества нарушений, которые не являлись предметом обжалования, судебная коллегия полагает правомерными выводы судов первой и апелляционной инстанции об отсутствии соответствующих полномочий у ФАС России в силу положений части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Поскольку судами первой и апелляционной инстанций вопреки требованиям процессуального законодательства не рассмотрены по существу заявленные требования о признании недействительным решения антимонопольного органа в части установления нарушения по неправомерному проведению дозапросов информации, не дана надлежащая правовая оценка представленным доказательствам и всем доводам сторон, следует признать, что выводы судов в указанной части сделаны при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела.

Ввиду того, что для принятия законного и обоснованного решения требуется установление обстоятельств, исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, предусмотренные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, принятые судами по данному делу решение и постановление подлежат отмене в части признания недействительным решения ФАС России от 04.10.2018 N 223-ФЗ-745/18 относительно неправомерности проведения дозапросов информации, а дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в указанной части направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении суду в соответствии со статьей 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует оценить все доводы лиц, участвующих в деле, имеющиеся в деле доказательства, установить все имеющие значение для дела обстоятельства, проверить наличие у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение жалобы участника закупки, правильно применить нормы процессуального и материального права, принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 года по делу N А40-271945/18 отменить в части признания недействительным решения ФАС России от 04.10.2018 N223ФЗ-745/18 относительно неправомерности проведения дозапросов информации.

В указанной части данное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 07 февраля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 года по делу N А40-271945/18 оставить без изменения.

Председательствующий судья

И. Ю. Григорьева

Судьи

В. В. Кузнецов Е. Е. Шевченко