Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2019 г. N 09АП-16723/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2019 г. N Ф05-13743/19 настоящее постановление изменено

город Москва

13 мая 2019 г.

дело N А40-271945/18

Резолютивная часть постановления оглашена 07.05.2019.

Полный текст постановления изготовлен 13.05.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Мухин С.М., Чеботарева И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2019

по делу N А40-271945/18, принятое судьей Яцевой В.А.

по заявлению ПАО "Русгидро" (ОГРН 1042401810494)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: АО "РусГидро Снабжение", ООО "Химкабель"

о признании недействительным решения в части;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Челидзе М.Е. по доверенности от 10.09.2018;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2019 признаны недействительными п. 1 десятый абзац на странице 5, первый абзац на странице 6 мотивировочной части, п. п. 1, 2, 3 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 04.10.2018 N 223-ФЗ-745/18.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют АО "РусГидро Снабжение", ООО "Химкабель".

Представители заявителя и третьи лица в судебное заседание не явились, извещены в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы жалобы.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Химкабель" б/д б/н (вх. 158174-ЭП/18 от 28.09.2018, 158782-ЭП/18, 158775-ЭП/18, 158779-ЭП/18 от 01.10.2018) на действия (бездействие) заказчика ПАО "РусГидро", организатора АО "РусГидро Снабжение" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке оборудования релейной защиты и автоматики для КРУЭ-500, включая шеф-монтаж и шеф-наладку для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Волжская ГЭС" (лот N 7-ТПИР-2018-ВолГЭС) (извещение N 31806451252).

Жалоба принята и рассмотрена антимонопольным органом по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и принято решение от 04.10.2018 N 223-ФЗ-745/18 о признании жалобы обоснованной в части неправомерного проведения дозапросов информации, в остальной части жалоба ООО "Химкабель" признана необоснованной и при рассмотрении жалобы антимонопольным орагном в действиях ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования: в документации о закупке установлено неправомерное требование о том, что участники закупки не должны совершать согласованные действия в целях ограничения конкуренции при проведении закупки; в документации о закупке установлено необоснованное требование о предоставлении участниками аукциона сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров; в документации установлено необоснованное требование о представлении подтверждения от производителя оборудования до даты заключения договора, гарантирующее готовность завода-изготовителя осуществить производство и отгрузку оборудования на условиях и в срок, установленные документацией о закупке; в документации о закупке установлено неправомерное требование о представлении участниками закупки справки о кадровых ресурсах, аккредитованных на заводахизготовителях специалистов участника или привлекаемых им специалистах, имеющих право на выполнение монтажа оборудования в отсутствие надзора соответствующих заводов-изготовителей; в документации о закупке установлено неправомерное требование о наличии у участника закупки за последние 5 лет опыта выполнения работ по поставке оборудования РЗА и разработке рабочей документации по привязке оборудования РЗА в общем объеме не менее 40 % от начальной (максимальной) цены закупки; в проекте договора установлено неправомерное требование о том, что банк, выдавший независимую гарантию, должен иметь отделение (филиал) по месту нахождения покупателя или филиала покупателя, для нужд которого заключен договор.

Действия ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" признаны нарушающими ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Антимонопольным органом принято решение не выдавать предписание, поскольку соответствующее предписание выдано ранее на основании решения от 27.09.2018 N 223-ФЗ-724/18.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, изложенными в п. 1; 10 абзаца на стр. 5; 1 абзаца на стр. 6 мотивировочной части, п. п. 1, 2, 3 резолютивной части решения, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

При закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются принципами, установленными Законом N 223-ФЗ, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы, которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, законодателем четко разделены понятия, относящиеся к статусу подателя жалобы (участник/не участник закупки), и в зависимости от этого предусмотрен различный объем прав, подлежащих защите в рамках рассмотрения жалоб. Такое разделение предусмотрено законодателем с целью исключения злоупотребления правом на защиту и обжалование действий организаторов торгов лицами, чей правовой интерес подачи жалобы отличен от действительно предусмотренного законодательством восстановления нарушенных прав.

В соответствии с положениями ст. 18.1 Закона о защите конкуренции лицом (заявителем) (не участником закупки), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов могут быть обжалованы действия организатора торгов исключительно связанные с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах.

Положения ч. 10 ст. 3 Закона о закупках дополняют компетенцию антимонопольного органа, устанавливая возможность проверять отдельные действия заказчика. К таким действиям относятся: не размещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке или нарушения сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; не размещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указанная норма Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим, соответственно положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции должны применяться с учетом данной нормы. При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Частями 9 и 10 ст. 3 Федерального закона о закупках предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях: осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом; неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных ч. 8.1 настоящей статьи, ч. 5 ст. 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений; неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Федерального закона о закупках. При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в п. 9 ст. 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Из материалов дела следует, что при проведении аукциона организатором нарушены положения Закона о закупках, а именно: организатором неправомерно проведены дозапросы информации в отношении участников аукциона; организатором неправомерно продлен срок подачи заявок на участие в аукционе.

Согласно п. 1 мотивировочной части о том, что организатором неправомерно проведены дозапросы информации в отношении участников аукциона, признан обоснованным.

Согласно п. 2 мотивировочной части доводы жалобы, что организатором неправомерно продлен срок подачи заявок на участие в аукционе, признан необоснованным.

При этом, при рассмотрении жалобы антимонопольным органом установлено, что решением Федеральной антимонопольной службы от 27.09.2018 N 223-ФЗ-724/18 Комиссией ФАС России в действиях ПАО "РусГидро" установлены нарушения ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, выразившееся в установлении неправомерных положений документации об отсутствии согласованных действий аукциона, неправомерного требования о предоставлении сведений о собственниках и конечных бенефициарах участника аукциона, неправомерного требования о представлении подтверждения о готовности изготовителя продукции осуществить производство и отгрузку оборудования по предмету аукциона, неправомерного требования документации о наличии у участников аукциона опыта поставок оборудования, а также о наличии квалифицированного персонала и неправомерных положений в проекте договора документации в части требований к банкам-гарантам.

Судом первой инстанции установлено, что указанные в п. 1 10 абзаца на стр. 5 и 1 абзаце на стр. 6 мотивировочной части оспариваемого решения нарушения выявлены антимонопольным органом за пределами жалобы.

В то же время, в соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Доводы антимонопольного органа о том, что в связи с расширением перечня 6 случаев, установленного ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, при поступлении в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки с нарушением требований закона о закупках, иных нормативных правовых актов, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, применительно к рассматриваемому делу отклоняются, как заявленные без учета положений ч. 13 ст. 3 Закона о закупках. При этом в жалобе ООО "Химкабель" не указано, какое именно нарушение ч. 10 ст. 3 Закона о закупках имеет место в действиях заказчика и обжалуется заявителем жалобы.

Частью 10 ст. 3 Закона о закупках установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. В указанной норме перечислены основания обжалования действий заказчика в административном порядке, которые соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона о закупках.

При разрешении споров судам необходимо учитывать, что законодателем расширен перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения ч. 10 ст. 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках (в редакции федерального закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (п. п. 1, 2 и 4 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

При этом согласно ч. 13 ст. 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Таким образом, выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы в ч. п. 1 абзаца 10 на стр. 5 и 1 абзаца на стр. 6 мотивировочной части, п. п. 1, 2, 3 резолютивной части решения является незаконным, соответствуют действующему законодательству.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2019 по делу N А40-271945/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин И.А. Чеботарева