Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 октября 2019 г. N Ф05-13890/19 по делу N А40-250129/2018

город Москва

21 октября 2019 г.

Дело N А40-250129/18-119-2365

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 октября 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Каменской О.В., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО "ЮЗА-ГАЗ": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Эминовой В.Г. (дов. N ИА/42133/19 от 21.05.2019 г.);

от третьего лица АО "Омскгазстройэксплуатация": Третьяк И.А. (дов. N 53/19 от 28.08.2019 г.);

от третьего лица УФАС по Омской области: не явились, извещены;

рассмотрев 15 октября 2019 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ЮЗА-ГАЗ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г.,

по делу N А40-250129/18-119-2365

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЮЗА-ГАЗ"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным отказа,

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области; акционерное общество "Омскгазстройэксплуатация",

УСТАНОВИЛ: 17 мая 2018 г. общество с ограниченной ответственностью "ЮЗА-ГАЗ" (далее - ООО "ЮЗА-ГАЗ", общество, заявитель) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России) с заявлением о принятии мер по отношению к акционерному обществу "Омскгазстройэксплуатация" (далее - АО "Омскгазстройэксплуатация", заказчик), направленных на недопущение ограничения конкуренции при осуществлении закупок, связанные в осуществлении закупок у единственного поставщика (извещения N 31806469495, N 31806422120, N 31806397451, N 31806358686, N 31806358525, N 31806358461, N 31806311538, N 31806311622, опубликованные на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет").

Письмом от 18 июня 2017 г. N 05-5170 Омское УФАС России отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО "Омскгазстройэксплуатация".

18 июля 2017 г. ООО "ЮЗА-ГАЗ" обратилось в Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган) с жалобой (исх. N 667) на действия Омского УФАС России при рассмотрении жалобы ООО "ЮЗА-ГАЗ" на действия (бездействия) заказчика - АО "Омскгазстройэксплуатация".

По результатам рассмотрения указанного обращения ФАС России письмом N АК/74043/18 от 17 сентября 2018 г. сообщила заявителю об отсутствии в действиях Омского УФАС России нарушений положений Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Считая свои права нарушенными, ООО "ЮЗА-ГАЗ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным отказа в рассмотрении жалобы общества от 18 июля 2018 г. исх. N 667 и непринятию мер для устранения ограничения конкуренции со стороны АО "Омскгазстройэксплуатация" при осуществлении закупок.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Омское УФАС России и АО "Омскгазстройэксплуатация".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО "ЮЗА-ГАЗ" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, ссылаясь на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г., и указывает на то, что положение о закупках заказчика необоснованно ограничивает круг потенциальных участников закупки, что приводит к ограничению конкуренции.

В отзывах на кассационную жалобу Омское УФАС России и АО "Омскгазстройэксплуатация" просят оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзыв от ФАС России не поступил.

В заседании кассационной инстанции представители ФАС России и АО "Омскгазстройэксплуатация" с доводами кассационной жалобы не согласились.

Представители ООО "ЮЗА-ГАЗ" и Омского УФАС России в заседание суда кассационной инстанции не явились.

От Омского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования указанного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Из статьи 2 Закона о закупках следует, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2).

Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг установлены в статье 3 Закона о закупках.

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (части 3, 3.2 статьи 3 Закона о закупках).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа, принятое по жалобе общества, соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку Закон о закупках не содержит ограничений относительно установления порядка проведения закупки.

Судами установлено, что закупочная деятельность АО "Омскгазстройэксплуатация" регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг от 31 марта 2016 г. (далее - Положение).

В главе 4 редакции N 3 Положения определены способы закупки, в том числе - у единственного поставщика и установлены критерии и случаи, допускающие закупку у единственного поставщика (пункт 4.7 Положения).

Закупки по строительству газораспределительных сетей, приведенные в жалобе ООО "ЮЗА-ГАЗ", основаны на пунктах 4.7.9 и 4.7.10 Положения, предусматривающих возможность закупки у единственного поставщика при закупках по одному договору на общую сумму без НДС менее 3% от выручки организации за предыдущий год по данным Отчета о прибылях и убытках и при закупке в течение квартала одноименной продукции (товаров, работ, услуг), по договорам на общую сумму без НДС менее 5% от выручки организации за предыдущий год по данным Отчета о прибылях и убытках.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 9 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 сентября 2012 г. N 932 (далее - Правила), внесение изменений в план закупки осуществляется в срок не позднее размещения в единой информационной системе в сфере закупок извещения о закупке, документации о закупке или вносимых в них изменений.

При рассмотрении обращения общества Омским УФАС России установлено, что все изменения в план закупок АО "Омскгазстройэксплуатация" были размещены в ЕИС до непосредственного осуществления закупки.

На основании изложенного суды пришли к выводу о том, что заказчик самостоятельно определяет способы закупки, порядок и условия их применения, при условии, что данные способы закупки и порядок их применения установлены в положении о закупке.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе ООО "ЮЗА-ГАЗ" приведены доводы со ссылкой на пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.

Приведенный довод был предметом обсуждения суда апелляционной инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21 января 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2019 г. по делу N А40-250129/18-119-2365 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЮЗА-ГАЗ" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

О.В.Каменская В.В.Кузнецов