Постановление Арбитражного суда Московского округа от 29 января 2020 г. N Ф05-23378/19 по делу N А40-245962/2018

г. Москва

29 января 2020 г.

Дело N А40-245962/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Стрельникова А.И.,

судей Колмаковой Н.Н., Тутубалиной Л.А.

при участии в заседании:

от истца - Петрова Е.Б., дов. N 33-М от 27.12.2019 г., Леншмидт Н.А., дов. N ЮР-28 от 31.12.2019 г.;

от ответчика - Кашников Н.Б., дов. N Д-242 от 16.12.2019 г.,

рассмотрев 22 января 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

АО "ТЭК Мосэнерго"

на решение от 25 марта 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 02 октября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по иску ОАО "ВНИИР" (ОГРН: 1022101131580)

к АО "ТЭК Мосэнерго" (ИНН: 7721604869)

о взыскании долга

и по встречному иску АО "ТЭК Мосэнерго" (ИНН: 7721604869)

к ОАО "ВНИИР" (ОГРН: 1022101131580)

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "ВНИИР" обратилось с иском к АО "ТЭК Мосэнерго" о взыскании долга в сумме 11.110.591 рублей 39 копеек. Определением Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2019 года для совместного рассмотрения с первоначальным иском было принято встречное исковое заявление АО "ТЭК Мосэнерго" к ОАО "ВНИИР" о взыскании неустойки в сумме 56.664.016 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25 марта 2019 года в удовлетворении первоначального и встречного исков было отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 октября 2019 года был принят отказ АО "ТЭК Мосэнерго" от встречного иска в части взыскания 41.664.016 руб., в связи с чем производство по делу в указанной части было прекращено, а в остальной части решение Арбитражного суда города Москвы было оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми решением и постановлением, АО "ТЭК Мосэнерго" обратилось с кассационной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, в связи с чем просило обжалуемые решение и постановление изменить и принять новое решение об удовлетворении встречного иска в размере 15.000.000 руб.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы в полном объеме.

Представители истца в заседании суда против доводов кассационной жалобы возражали.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения в неизмененной части и постановления по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, между ОАО "ВНИИР" (субподрядчик) и АО "ТЭК Мосэнерго" (генподрядчик) был заключен договор субподряда с поставкой оборудования N 10/ЯКГР/15-394 от 10.02.2015 г., в соответствии с которым субподрядчик поставляет оборудование, осуществляет шеф-монтажные и шеф-наладочные работы, оказывает услуги по техническому консультированию (обучению) эксплуатационного персонала заказчика, а генподрядчик обязуется принять и оплатить поставленное оборудование и надлежаще выполненные шеф-монтажные и шеф-наладочные работы, а также услуги по техническому консультированию (обучению) эксплуатационного персонала. В разделе 3 договора (в ред. ДС N 6 от 23.06.2016 г.) была определена стоимость оборудования, работ и услуг: цена оборудования составляет 91.129.408,49 руб., в том числе НДС; стоимость услуг по шеф-надзору за монтажом оборудования, по разработке технической документации (шеф-монтажные работы) составляет 4.433.526,54 руб., в том числе НДС; стоимость шеф-наладочных работ составляет 14.721.143,60 руб., в том числе НДС; стоимость услуг по организации технического консультирования (обучения) эксплуатационного персонала составляет 821.835,30 руб., в том числе НДС. Итого: 111.105.913,92 руб. В обоснование иска ОАО "ВНИИР" указал, что отгрузило АО "ТЭК Мосэнерго" оборудование на сумму 91.129.408,49 руб., что подтверждается товарными накладными N 1386 от 29.06.2015 г. (на сумму 81.634.622,42 руб.), N 2280 от 09.10.2015 г. (на сумму 5.575.766,53 руб.), N 253 от 25.02.2016 г. (на сумму 3.587.001,76 руб.), N 752 от 18.04.2016 г. (на сумму 332.017,78 руб.). ОАО "ВНИИР" также выполнило работы и оказало услуги по договору на сумму 19.976.505,44 руб., в том числе: шеф-монтажные работы на сумму 4.433.526,54 руб., что подтверждается актами N 95 от 22.06.2015 г. и N 138 от 02.09.2016 г.; шефналадочные работы на сумму 14.721.143,60 руб., что подтверждается актами N 142 от 05.09.2016 г., N 210 от 14.12.2016 г., N 75 от 31.10.2017 г.; консультационные услуги (обучение) персонала на сумму 821.835,30 руб., что подтверждается актом N 139 от 02.09.2016 г. Кроме того, истец по первоначальному иску указал, что обязательства ОАО "ВНИИР" им были выполнены в полном объеме на сумму 111.105.913,92 руб.

Согласно п. 8.7 договора, при оплате оборудования, выполненных работ, генподрядчик удерживает в счет гарантийной суммы денежные средства из суммы соответствующих платежей в размере 10% от суммы платежей за выполненные работы. В соответствии с п. 8.9 договора, 10% общей цены договора, являющиеся гарантийной суммой, будут оплачены субподрядчику после истечения гарантийного срока на работы, в течение 45 рабочих дней с даты предоставления соответствующего счета. Пунктом 14.4 договора определено, что гарантийный срок на результат выполненных работ истекает по истечении 24 месяцев с даты ввода объекта в эксплуатацию. Таким образом, как указал истец по первоначальному иску, указание в п. 8.9 договора условий об оплате в зависимости от ввода объекта в эксплуатацию конечному заказчику, не являющемуся стороной в договоре, не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить. Данные обстоятельства по смыслу п. 2 ст. 190 ГК РФ не имеют признака неизбежности наступления события и не являются событиями в правовом смысле, поскольку все они зависят от воли и действий АО "ТЭК Мосэнерго" и третьих лиц. Соответственно, содержащееся в пункте 8.9 договора условие не является согласованием о сроке оплаты, в связи с чем, по мнению ОАО "ВНИИР", обязательство по оплате оборудования возникло сразу после его получения, а обязательство по оплате выполненных работ - сразу после сдачи результатов работы заказчику.

17.05.2018 г. ОАО "ВНИИР" направило в адрес ответчика претензию за исх. N 2247 от 16.05.2018 г. с требованием об оплате задолженности. Претензия получена ответчиком 31.05.2018 г., однако была оставлена без удовлетворения. Согласно п. 16.3 договора срок ответа на претензию - 15 дней с даты ее получения. Таким образом, как указал истец по первоначальному иску, на дату подготовки искового заявления задолженность ответчика составляет 11.110.591,39 руб.

Между тем, истцом по первоначальному иску, как правомерно указал суд в обжалуемых актах, не было учтено следующее.

Так, в соответствии с п. п. 8.9. и 14.4 договора, гарантийная сумма оплачивается после истечения гарантийного срока, в течение 45 рабочих дней с даты предоставления счета, выставленного после истечения гарантийного срока. Кроме того, Якутская ГРЭС-2 была введена в эксплуатацию 31.10.2017, что подтверждается актом фактического завершения и актом N 1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией. Таким образом, обязательство по оплате возникнет не ранее 31.10.2019 года, поскольку гарантийный срок истекает по истечении 24 месяцев с даты ввода объекта в эксплуатацию, т.е. 31.10.2019 г.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата выполненных подрядчиком строительных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии названных указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 ГК РФ. По общему правилу установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (ст. 190 ГК РФ). Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации, исчисление срока исполнения обязательства допускается в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Подобным же образом, в силу ст. 327.1 ГК РФ, исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Таким образом, само по себе не противоречит указанным нормам условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика. Таким образом, учитывая изложенное, суд в решении и постановлении пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска.

Что же касается встречного иска, то суд в обжалуемых актах, по мнению коллегии, правомерно пришел к следующим выводам.

Так, истец по встречному иску указал, что в нарушение статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства поставщика были исполнены с существенной просрочкой, ибо при оказании услуг по договору субподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, указанные в приложении N 2 к договору. При этом в п. 15.4 договора определено, что в случае нарушения сроков выполнения работ, указанных в графике выполнения работ (приложение N 2 к договору), а также промежуточных сроков выполнения работ, указанных в промежуточных графиках выполнения работ, генподрядчик вправе взыскать с субподрядчика пени в размере 0,2% от общей цены договора, указанной в п. 3.1 договора, за каждый день просрочки. Сумма пени составляет 67.774.607,49 рублей.

В адрес ОАО "ВНИИР" была направлена претензия от 02.07.2018 N ЯГРЭС /11-05/2 с требованием оплатить неустойку в размере 67.774.607,49 рублей, однако оно не исполнено до настоящего времени. Между тем, доводы истца по встречному иску суд правомерно нашел необоснованными, ввиду следующего. Так, п. 4.1 договора определено, что сроки выполнения работ указаны в графике выполнения работ (приложение N 2 к договору). Приложением N 2 к договору (в редакции дополнительного соглашения N 6 от 23.06.2016 г.) стороны согласовали: дату начала выполнения работ - начиная с даты заключения договора (10.02.2015 г.); дату завершения работ - 30.12.2016 г. Указанная дата является предварительной и может быть скорректирована в зависимости от степени готовности строительной площадки Якутской ГРЭС-2. Согласно п. 3 ведомости договорной цены (приложение N 1 к дополнительному соглашению N 6), стоимость шеф-наладочных работ составила 14.721.143,59 руб. с НДС.

Статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. В соответствии со ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства. Статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации также установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В рамках реализации договора для исполнения ответчиком обязательств по проведению шеф-наладочных работ истец должен был своевременно предоставить субподрядчику доступ к месту выполнения работ (п. 5.2.2 договора), а для проведения шефналадочных работ генподрядчик должен был обеспечить выполнение на объекте общестроительных, монтажных и пусконаладочных работ. При этом обязательство истцом своевременно не было выполнено, хотя о невозможности завершить работы в установленный срок, ввиду отсутствия строительной готовности объекта, ответчик неоднократно информировал истца, что подтверждается письмами N 5355 от 15.12.2016 г. и N/769 от 05.04.2017 г.

В 2016 году отставание от графика работ со стороны генерального подрядчика - АО "ТЭК Мосэнерго" в целом по всему объекту "Якутская ГРЭС-2" неоднократно фиксировалось контролирующими структурами (Министерством ЖКХ и энергетики Якутии, Минэнерго России, ПАО "РусГидро" и пр.), о чем было подробно изложено судом в обжалуемых актах. Причем, указанная информация была размещена на официальном сайте ПАО "РусГидро", что свидетельствует о том, что самим истцом по встречному иску была допущена задержка в выполнении общестроительных работ, без которых Ответчик по встречному иску не мог своевременно приступить к выполнению шеф-наладочных работ, а также согласовать с конечным заказчиком (АО "Якутская ГРЭС-2") программы проведения шеф- наладочных работ оборудования РЗА (п. 2.2.1 приложения N 2 к дополнительному соглашению N 6). Вместе с тем, обязательство истцом по встречному иску своевременно не было выполнено, так как указанная программа была согласована конечным заказчиком только 21.07.2017 г., в то время, как не являясь контрагентом АО "Якутская ГРЭС-2", у ОАО "ВНИИР" отсутствовали правовые основания осуществить согласование указанной программы с конечным заказчиком самостоятельно.

Таким образом, обязательства истца по встречному иску обеспечить готовность строительной площадки Якутской ГРЭС-2, а также согласовать с конечным заказчиком программы проведения шеф-наладочных работ являются встречными по отношению к обязательству ответчика выполнить шеф-наладочные работы, в связи с чем ответчик не может считаться просрочившим. Кроме того, дополнительным подтверждением того, что работы не могли быть завершены ответчиком в срок по причине встречного неисполнения истцом своих обязательств являются письма N ТЭК/11/135 от 07.02.2017 г. и N ТЭК/11/430 от 13.04.2017 г., согласно которым истец вызвал персонал ответчика на площадку строительства для проведения работ только 10.02.2017 г. и 13.04.2017 г., то есть по истечении сроков, установленных договором.

В исковом заявлении истцом по встречному иску был осуществлен расчет неустойки за период с 31.12.2016 г. по 31.10.2017 г. (305 дней) и из расчета 0,2% от общей суммы договора (от 111.105.913,92 руб.) за каждый день просрочки. Вместе с тем, начисляя неустойку, истцом по встречному иску не было учтено, что в сроки, установленные договором, ответчиком были выполнены и истцом по встречному иску были приняты шефналадочные работы на общую сумму 12.938.233,59 руб. (88% от всего объема шефналадочных работ), что подтверждается актом N 142 от 05.09.2016 г. (на сумму 8.008.542,54 руб.) и актом N 210 от 14.12.2016 г. (на сумму 4.929.691,05 руб.). Следовательно, начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом, и, таким образом, превращает институт неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Кроме того, шефналадочные работы на оставшуюся сумму - 1.782.910 руб. (12% от всего объема шефналадочных работ) были предъявлены ответчиком по встречному иску к сдаче 28.07.2017 г., что подтверждается актом N 75 от 28.07.2017 г. Указанный акт был направлен в адрес истца по встречному иску сопроводительным письмом N ОЗМ/12597 от 28.07.2017 г., который получен истцом по встречному иску 28.07.2017 г. по электронной почте, и 01.08.2017 г. - нарочно.

Согласно п. 10.6 договора (в редакции дополнительного соглашения N 6), генподрядчик в течение 20 рабочих дней с даты получения от субподрядчика документов обязан их рассмотреть. При отсутствии замечаний генподрядчик подписывает акты о приемке выполненных работ, а при наличии выявленных замечаний направляет мотивированный отказ в их подписании. Однако, мотивированного отказа от подписания акта N 75 от 28.07.2017 г. истцом по встречному иску не было заявлено, что свидетельствует о принятии указанных работ без замечаний в указанную дату. При этом в последующем, в целях закрытия данного объема работ истцом по встречному иску, перед конечным заказчиком - АО "Якутская ГРЭС-2", акт N 75 от 28.07.2017 г. (на этот же объем работ и на ту же сумму - 1.782.910 руб.) был переоформлен на более позднюю дату - 31.10.2017 г. Причем подтверждением того, что работы по акту N 75 были выполнены ответчиком по встречному иску, и приняты истцом по встречному иску ранее 31.10.2017 г., свидетельствует также тот факт, что объект строительства - "Якутская ГРЭС-2" в указанную дату - 31.10.2017 г. был уже введен в эксплуатацию, о чем истец указывает в своем отзыве на исковое заявление (п. 1).

Согласно п. 1.1.8 и п. 2.2 договора, основанием для заключения настоящего договора является договор подряда на выполнение работ по строительству 1-ой очереди Якутской ГРЭС-2 от 24.02.2014 N 01/ZRUH/13-121293 (далее - договор генерального подряда), заключенный между истцом по встречному иску ЗАО "Якутская ГРЭС-2" (заказчик). При этом сроки выполнения работ по договору определялись сроками выполнения работ по договору генерального подряда. АО "Якутская ГРЭС-2" неоднократно продлевало истцу сроки выполнения работ по договору генерального подряда. В связи с истечением 30.12.2016 г. сроков выполнения работ по дополнительному соглашению N 6, письмом N ТЭК/11-01/36 от 27.02.2017 г. истец сообщил ответчику, что дополнительное соглашение N 7 о переносе сроков окончания работ проходит процедуру согласования в АО "ТЭК Мосэнерго" и в ближайшее время будет направлено в адрес ОАО "ВНИИР", а письмом за исх. N/769 от 05.04.2017 г. ОАО "ВНИИР" повторно сообщило о невозможности завершения работ по договору, в связи с отсутствием строительной готовности объекта, которую обеспечивал истец, а также просило заключить дополнительное соглашение N 7 о переносе сроков окончания работ, в связи с чем со стороны конечного заказчика - АО "Якутская ГРЭС-2" сроки выполнения работ на объекте для истца были продлены до 30.10.2017 г., что подтверждается протоколом Совета директоров ПАО "РусГидро" N 260 от 30.10.2017 г. Однако, несмотря на продление сроков выполнения работ для истца и предварительное согласие истца по встречному иску о переносе сроков окончания работ по договору, исходя из сроков строительной готовности объекта, в адрес ОАО "ВНИИР" подписанное дополнительное соглашение N 7 так и не поступило. Таким образом, с учетом изложенного, суд в обжалуемых актах правомерно указал на то, что бездействие истца по встречному иску по заключению с ответчиком по встречному иску дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ по договору (с учетом того, что конечный заказчик сроки завершения работ продлил для истца до 30.10.2017 г.), и последующее предъявление истцом по встречному иску к ответчику по встречному иску претензионных требований за нарушение сроков выполнения шефналадочных работ является ничем иным, как злоупотреблением правом, что в силу ст. 10 ГК РФ является самостоятельным основанием для отказа истцу по встречному иску в удовлетворении заявленных исковых требований, с чем в настоящее время согласна и кассационная инстанция.

Следовательно, при рассмотрении дела и вынесении обжалуемых актов - решения в неизмененной части - судом были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Нарушений указанных норм права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено, хотя об обратном и было указано в жалобе заявителем по делу.

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального и процессуального права и направленные на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Кроме того, доводы кассационной жалобы уже были предметом исследования суда апелляционной инстанции, с оценкой которых согласна и кассационная инстанция.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 марта 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 октября 2019 года по делу N А40-245962/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

А.И.Стрельников

Судьи

Н.Н.Колмакова Л.А.Тутубалина