Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 февраля 2020 г. N Ф05-1087/20 по делу N А40-181819/2019

город Москва

26 февраля 2020 г.

Дело N А40-181819/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Латыповой Р.Р., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: Коротков С.В., доверенность от 10.02.2020;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 17.01.2020;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 19 февраля 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО "Экспограндсоюз"

на решение от 15 августа 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 29 ноября 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-181819/19

по заявлению ООО "Экспограндсоюз"

об оспаривании решения

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ФКУ "Аппарат Общественной палаты Российской Федерации",

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экспограндсоюз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 13.06.2019 по делу N 077/10/19-3006/2019 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта, о возложении обязанности исключить сведения об обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФКУ "Аппарат Общественной палаты Российской Федерации".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15 августа 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "Экспограндсоюз" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Письменные пояснения ООО "Экспограндсоюз", поступившие в Арбитражный суд Московского округа 18.02.2020, возвращены представителю заявителя в судебном заседании, поскольку в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная инстанция не собирает доказательства.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, 30.01.2019 ФКУ "Аппарат Общественной палаты Российской Федерации" (далее - заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на реализацию и проведение форума в Северо-Кавказском федеральном округе (реестровый N 0373100064919000001) (далее - конкурс).

Согласно протоколу подведения итогов от 04.03.2019 победителем конкурса признано ООО "Экспограндсоюз".

06.03.2019 заказчиком в ЕИС размещен проект государственного контракта.

11.03.2019 общество направило заказчику протокол разногласий.

12.03.2019 заказчик повторно разместил проект государственного контракта.

14.03.2019 общество подписало проект государственного контракта и в качестве обеспечения исполнения контракта представило банковскую гарантию от 13.03.2019 N ГЭ-Ю-129239/ВБЦ/19.

19.03.2019 заказчик разместил в ЕИС протокол об отказе от заключения контракта по причине несоответствия указанной банковской гарантии требованиям закона и конкурсной документации.

В дальнейшем заказчик в соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) представил в Московское УФАС России сведения в отношении ООО "Экспограндсоюз" для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки обстоятельств, связанных с заявлением заказчика, антимонопольным органом принято решение от 13.06.2019 по делу N 077/10/19-3006/2019 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта, которым сведения, предоставленные заказчиком в отношении ООО "Экспограндсоюз", генерального директора/учредителя общества включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО "Экспограндсоюз" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств судами не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно исходили из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для внесения сведений об ООО "Экспограндсоюз" в реестр недобросовестных поставщиков.

Ведение указанного реестра согласно части 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Таким федеральным органом исполнительной власти в соответствии с постановлением постановление Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ, в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, банковская гарантия, которая выдается в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям, предусмотренным в статье 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

Как установлено судами, в качестве обеспечения исполнения контракта общество представило заказчику банковскую гарантию от 13.03.2019 N ГЭ-Ю-129239/ВБЦ/19 (далее - банковская гарантия), которая отклонена заказчиком по основанию ее несоответствия требованиям закона и конкурсной документации, а именно: в пункте 13 банковской гарантии содержится следующий пункт: "Ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия", при этом в пункте 14 банковской гарантии указано: "В случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки".

Согласно пункту 31 раздела VI (Информационной карты открытого конкурса) банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

При этом, как обоснованно отметили суды, требования конкурсной документации в установленном законом порядке заявителем не оспорены и незаконными не признаны.

Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями конкурсной документации.

Судами установлено, что в пункте 14 представленной обществом банковской гарантии указано, что в случае неисполнения требования в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Вместе с тем согласно пункту 13 банковской гарантии ответственность гаранта перед бенефициаром по гарантии ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

На основании положений статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия (пункт 1). Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (пункт 2).

При этом в силу части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Таким образом, исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ и пункта 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Оценивая положения указанных пунктов банковской гарантии, суды пришли к правомерному выводу о том, что в настоящем случае банком-гарантом напрямую ограничивается собственная ответственность перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что не только не соответствует положениям статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, но и значительно ухудшает в настоящем случае правовое положение заказчика, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимость от усмотрения банка-гаранта, повлиять на которого заказчику не представляется возможным в связи с отсутствием у него рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

При этом суды также обоснованно указали на неприменимость к рассматриваемым правоотношениям правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", которая основана исключительно на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации и не учитывает специфику правоотношений в сфере контрактной системы закупок и требований, предъявляемых к ней действующим в указанной сфере законодательством. Положения статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации об обратном не свидетельствуют, поскольку закрепляют лишь недопустимость изменения правового положения сторон по банковской гарантии вследствие изменения правоотношений бенефициара и принципала (например, недопустимость отказа гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии в случае досрочного расторжения контракта либо возникновения между сторонами по контракту каких-либо разногласий, связанных с его исполнением). В тоже самое время положения статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации являются по отношению к требованиям статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации специальными, поскольку регламентируют именно пределы ответственности гаранта перед бенефициаром, а потому применению в спорной ситуации подлежат именно положения статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

По смыслу и в целях применения приведенных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению, что в свою очередь влечет включение сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом судами обоснованно отклонены доводы общества об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, поскольку в контексте положений статей 45, 96 Федерального закона N 44-ФЗ предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям, как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Поскольку предоставление обеспечения является неотъемлемым элементом государственного контракта, и его непредставление тождественно неподписанию такого контракта, заказчик обоснованно отказался от заключения контракта с обществом и признал его уклонившимся от подписания контракта.

Суды обоснованно отметили, что действия заказчика требованиям Федерального закона N 44-ФЗ не противоречат.

Согласно части 7 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 названной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

При этом перечень способов такого информирования данной нормой права не определен.

В настоящем случае заказчик проинформировал общество об отказе в принятии банковской гарантии уведомлением от 18.03.2019 и также 18.03.2019 принял решение (составил акт) о признании общества уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, о принятом заказчиком решении общество было уведомлено в установленные сроки и надлежащим образом.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Доводы общества о его добросовестности обоснованы заявителем исключительно ссылками на неправомерность поведения заказчика.

Между тем общество после 18.03.2019 не предприняло мер для представления надлежащего обеспечения. Все действия заявителя были сведены к созданию видимости предоставления такого обеспечения. При этом общество не только не улучшило положение заказчика, но и самостоятельно обратилось с жалобой на его действия.

Подобное поведение общества в своей совокупности и взаимосвязи расценивается в качестве злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, общество, учитывая наличие всех предъявляемых заказчиком к банковской гарантии требований в свободном доступе в ЕИС, не было лишено возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям конкурсной документации заказчика.

Негативные последствия, связанные с тем, что общество не посчитало необходимым осуществить проверку полученной им банковской гарантии на предмет ее соответствия требованиям документации, не могут и не должны относиться на заказчика, который был вправе своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя конкурентную процедуру.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействии, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих правил и норм.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Суды обоснованно заключили, что в рассматриваемом случае заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в ходе рассматриваемой закупочной процедуры, что влечет за собой необходимость применения к обществу мер публично-правовой ответственности.

Недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к закупочной процедуре.

Судами установлено, что комиссией антимонопольного органа исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая оценка.

При этом оценка в совокупности и взаимной связи всех действий общества, совершенных им в ходе процедуры заключения контракта, позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков на основании части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ.

Необходимо также отметить, что антимонопольный орган при принятии решения о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков оценивает исключительно действия сторон с точки зрения их добросовестности.

Оспариваемое решение вынесено заинтересованным лицом в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Федерального закона N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15.

Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу о том, что решение Московского УФАС России от 13.06.2019 по делу N 077/10/19-3006/2019 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта является законным и не нарушающим права и законные интересы общества, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежали.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15 августа 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 года по делу N А40-181819/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Экспограндсоюз" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Р.Р. Латыпова Е.Е. Шевченко