Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2019 г. N 09АП-57642/19

г.Москва

29 ноября 2019 г.

Дело N А40-181819/19

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 ноября 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Л.А.Москвиной, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Экспограндсоюз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019, принятое судьей Вагановой Е.А. (139-1561)

по делу N А40-181819/19

по заявлению ООО "Экспограндсоюз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ФКУ "Аппарат Общественной палаты РФ"

о признании недействительным решения, о возложении обязанности,

при участии:

от заявителя:	Нибо Р.С. по дов. от 10.07.2019; Терентьев П.Е. по дов. от 15.11.2019;
от ответчика:	Дмитриев П.Б. по дов. от 28.05.2019; Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.05.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экспограндсоюз" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) от 13.06.2019 по делу N 077/10/19-3006/2019 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта, о возложении обязанности исключить сведения об Обществе из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 15.08.2019, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на законность и обоснованность оспариваемого решения Московского УФАС России, принятого в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе.

Не согласившись с данным решением суда, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт. В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что с учетом фактического поведения Общества и регламентированных сроков для заключения контракта, отсутствуют основания полагать, что Общество не имело намерения заключать и исполнять контракт.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу Общества - без удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 30.01.2019 ФКУ "Аппарат Общественной палаты РФ" (далее также - Заказчик) на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок zakupki.gov.ru (далее также - ЕИС) размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме на реализацию и проведение форума в Северо-Кавказском федеральном округе (реестровый N 0373100064919000001) (далее также - Конкурс).

Согласно протоколу подведения итогов от 04.03.2019 победителем Конкурса признано ООО "Экспограндсоюз".

06.03.2019 Заказчиком в ЕИС размещен проект государственного контракта.

11.03.2019 Общество направило Заказчику протокол разногласий.

12.03.2019 Заказчик повторно разместил проект государственного контракта.

14.03.2019 Общество подписало проект государственного контракта и в качестве обеспечения исполнения контракта представило банковскую гарантию N ГЭ-Ю-129239/ВБЦ/19 от 13.03.2019.

19.03.2019 Заказчик разместил в ЕИС протокол об отказе от заключения контракта по причине несоответствия указанной банковской гарантии требованиям закона и конкурсной документации.

В дальнейшем Заказчик в соответствии со ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" представил в Московский УФАС России сведения в отношении ООО "Экспограндсоюз" для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки обстоятельств, связанных с заявлением Заказчика, антимонопольным органом принято решение от 13.06.2019 по делу N 077/10/19-3006/2019 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта, которым сведения, предоставленные Заказчиком в отношении ООО "Экспограндсоюз", генерального директора/учредителя Общества включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО "Экспограндсоюз" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для внесения сведений об ООО "Экспограндсоюз" в реестр недобросовестных поставщиков.

Ведение означенного реестра согласно ч.1 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Таким федеральным органом исполнительной власти в соответствии с постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" является Федеральная антимонопольная служба.

Согласно ч.2 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч.3 ст.96 указанного Федерального закона исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (ч.4 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Согласно ч.6 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, банковская гарантия, которая выдается в обеспечение исполнения обязательств по контракту, должна соответствовать требованиям, предусмотренным в ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Как было указано выше, в качестве обеспечения исполнения контракта Общество представило Заказчику банковскую гарантию от 13.03.2019 N ГЭ-Ю-129239/ВБЦ/19 (далее также - банковская гарантия), которая была отклонена Заказчиком по основанию ее несоответствия требованиям закона и конкурсной документации, а именно: в п.13 банковской гарантии содержится следующий пункт: "Ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана гарантия", при этом в п.14 банковской гарантии указано: "В случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1% от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки".

Согласно п.31 раздела VI (Информационной карты открытого конкурса) банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

При этом, как обоснованно отметил суд в своем решении, требования конкурсной документации в установленном законом порядке заявителем не оспорены и незаконными не признаны.

Не воспользовавшись таким правом в установленный законом срок (до момента окончания подачи заявок), заявитель согласился с условиями конкурсной документации.

В пункте 14 представленной Обществом банковской гарантии указано, что в случае неисполнения требования в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 процента от денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Вместе с тем согласно п.13 банковской гарантии ответственность гаранта перед бенефициаром по гарантии ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

На основании положений ст.377 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п.1). Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п.2).

При этом в силу ч.2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Таким образом, исходя из системного толкования положений ч.2 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и п.2 ст.377 ГК РФ в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Оценивая положения указанных пунктов банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в настоящем случае банком-гарантом напрямую ограничивается собственная ответственность перед Заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по своевременной выплате денежных средств по банковской гарантии, что не только не соответствует положениям ст.377 ГК РФ, но и значительно ухудшает в настоящем случае правовое положение Заказчика, поскольку ставит возможность получения им выплат по банковской гарантии в зависимость от усмотрения банка-гаранта, повлиять на которого Заказчику не представляется возможным в связи с отсутствием у него рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

При этом суд первой инстанции также обоснованно указал на неприменимость к рассматриваемым правоотношениям правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий", которая основана исключительно на положениях ГК РФ и не учитывает специфику правоотношений в сфере контрактной системы закупок и требований, предъявляемых к ней действующим в указанной сфере законодательством. Положения ст.370 ГК РФ об обратном не свидетельствуют, поскольку закрепляют лишь недопустимость изменения правового положения сторон по банковской гарантии вследствие изменения правоотношений бенефициара и принципала (например, недопустимость отказа гаранта от исполнения своих обязательств по банковской гарантии в случае досрочного расторжения контракта либо возникновения между сторонами по контракту каких-либо разногласий, связанных с его исполнением). В то же самое время положения ст.377 ГК РФ являются по отношению к требованиям ст.370 ГК РФ специальными, поскольку регламентируют именно пределы ответственности гаранта перед бенефициаром, а потому применению в спорной ситуации подлежат именно положения ст.377 ГК РФ.

Таким образом, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с ч.5 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

По смыслу и в целях применения приведенных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению, что в свою очередь влечет включение сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом судом обоснованно отклонены доводы Общества об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, поскольку в контексте положений ст.ст.45, 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям, как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

Поскольку предоставление обеспечения является неотъемлемым элементом государственного контракта, и его непредставление тождественно неподписанию такого контракта, Заказчик обоснованно отказался от заключения контракта с Обществом и признал его уклонившимся от подписания контракта.

Действия Заказчика требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не противоречат.

Согласно ч.7 ст.45 указанного Федерального закона в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч.5 названной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

При этом перечень способов такого информирования данной нормой права не определен.

В настоящем случае Заказчик проинформировал Общество об отказе в приятии банковской гарантии уведомлением от 18.03.2019 и также 18.03.2019 принял решение (составил акт) о признании Общества уклонившимся от заключения контракта.

Следовательно, о принятом Заказчиком решении Общество было уведомлено в установленные сроки и надлежащим образом.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу в силу ч.5 ст.10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Доводы Общества о его добросовестности обоснованы заявителем исключительно ссылками на неправомерность поведения Заказчика.

Между тем Общество после 18.03.2019 не предприняло мер для представления надлежащего обеспечения. Все действия заявителя были сведены к созданию видимости предоставления такого обеспечения. При этом Общество не только не улучшило положение Заказчика, но и самостоятельно обратилось с жалобой на его действия.

Подобное поведение Общества в своей совокупности и взаимосвязи расценивается в качестве злоупотребления правом (ч.1 ст.10 ГК РФ).

Кроме того, Общество, учитывая наличие всех предъявляемых Заказчиком к банковской гарантии требований в свободном доступе в ЕИС, не было лишено возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям конкурсной документации Заказчика.

Негативные последствия, связанные с тем, что Общество не посчитало необходимым осуществить проверку полученной им банковской гарантии на предмет ее соответствия требованиям документации, не могут и не должны относиться на Заказчика, который был вправе своевременно получить то, на что он рассчитывал, объявляя конкурентную процедуру.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействии, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих правил и норм.

Недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

В рассматриваемом случае заявитель не проявил ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась от него в ходе рассматриваемой закупочной процедуры, что влечет за собой необходимость применения к Обществу мер публично-правовой ответственности.

Недобросовестность Общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к закупочной процедуре.

Комиссией Управления были исследованы все имеющиеся по делу доказательства, им дана надлежащая правовая оценка.

При этом оценка в совокупности и взаимной связи всех действий Общества, совершенных им в ходе процедуры заключения контракта, позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч.2 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Необходимо также отметить, что антимонопольный орган при принятии решения о включении сведений об организации в реестр недобросовестных поставщиков оценивает исключительно действия сторон с точки зрения их добросовестности.

Оспариваемое решение вынесено ответчиком в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий на основании положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение Московского УФАС России от 13.06.2019 по делу N 077/10/19-3006/2019 о проведении проверки по факту уклонения от исполнения государственного контракта законным и не нарушающим права и законные интересы Общества, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, исследованы судом и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

Кроме того, означенные доводы не свидетельствуют об отсутствии нарушений со стороны заявителя.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.08.2019 по делу N А40-181819/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина И.В.Бекетова