Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23 марта 2020 г. N Ф05-1132/20 по делу N А40-108276/2019

город Москва

23 марта 2020 г.

Дело N А40-108276/19-72-835

Резолютивная часть постановления объявлена 17 марта 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "МОЭСК": Григорьевой Т.С. (дов. N 541/ЭУ от 14.03.2019 г.);

от истца (заявителя) ПАО "Мосэнергосбыт": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Кантина": не явились, извещены;

рассмотрев 17 марта 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2019 г.

по делу N А40-108276/19-72-835

по заявлению публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания", публичного акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании недействительными решения и предписания от 15 марта 2019 г. по делу N 1-10-1096/77-18,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Кантина",

УСТАНОВИЛ: на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Кантина" (далее - ООО "Кантина", общество, третье лицо) на действия публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания", (далее - ПАО "МОЭСК") и акционерного общества "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт") по признакам нарушения порядка определения объема безучетного потребления энергетической энергии, а также расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии и направления в адрес ООО "Кантина" счета на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) возбуждено дело N 1-10-1096/77-18 по признакам нарушения ПАО "МОЭК" и АО "Мосэнергосбыт" пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе проведения проверки по указанному выше заявлению комиссией антимонопольного органа было установлено следующее.

ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распространению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.

АО "Мосэнергосбыт" занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

Вышеуказанные организации занимают доминирующее положение: АО "Мосэнергосбыт" на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии и ПАО "МОЭСК" на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

01 июня 2007 г. между АО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и ООО "Кантина" (Абонент) был заключен договор энергоснабжения многоквартирных домов N 38057469, расположенных по адресу: г. Москва, Щелковское шоссе, д. 9 (далее - объект).

Учет потребленной электрической энергии на объекте производился на основании приборов учета N 15484884 и N 15488385.

При проведении ПАО "МОЭСК" (далее - сетевая организация) проверки приборов учета абонента в отношении объекта, включенных в план-график проверок измерительных комплексов на март 2016 года, составлены Акты от 15 марта 2016 г. N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю и N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю о неучтенном потреблении энергетической энергии, согласно которым выявлено нарушение вторичных цепей в связи с наличием шунтов в токовых цепях фазы "А" и "С", а также отсутствие пломб сетевой организации/гарантирующего поставщика на трансформаторах тока приборов учета N 15484884 и N 15488385.

В качестве основания выявления безучетного потребления сетевой организацией указано два основания, один из которых основан на отсутствии пломбы на трансформаторе, а другой - на наличие искажений в испытательной коробке.

По нарушению относительно отсутствия пломб сетевой организации/гарантирующего поставщика на трансформаторах тока приборов учета N 15484884 и N 15488385 антимонопольным органом установлено, что в актах сетевая организация указывает на то, что документом, подтверждающим наличие пломб на трансформаторах тока приборов учета N 15484884 и N 15488385, является акт проверки узла учета от 27 марта 2015 г., согласно которому приборы N 15484884 и N15488385 и цепи измерений опломбированы пломбой N МЭС-004.

В соответствии с актом допуска приборов учета в эксплуатацию от 31 января 2014 г. приборов учета N 15484884 и N15488385, составленным АО "Мосэнергосбыт", в графы "N пломбы трансформаторов тока" не внесена соответствующая информация при наличии заполненных граф "N пломбы трансформаторов тока" (N 0334796 и N 0334798) и "N пломбы испытательных коробок" (N 0334797 и N 0334799).

Указанное свидетельствует об отсутствии пломбировки трансформаторов тока приборов учета N 15484884 и N15488385.

Наличие пломб, указанных в акте допуска приборов учета в эксплуатацию от 31 января 2014 г., было зафиксировано ПАО "МОЭСК" в акте проверки узла учета от 14 марта 2016 г.

На основании изложенного комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что информация, указанная в акте проверки узла учета от 27 марта 2015 г., не соответствует ни акту допуска приборов учета в эксплуатацию от 31 января 2014 г., составленному АО "Мосэнергосбыт", ни акту проверки узла учета от 14 марта 2016 г., составленному ПАО "МОЭСК".

Согласно представленной АО "Мосэнергосбыт" информации, в архивах гарантирующего поставщика документов, подтверждающих наличие пломбировки трансформаторов тока приборов учета N 15484884 и N15488385, в период, предшествующий проверке узла учета объекта от 14 марта 2016 г., отсутствовали.

Таким образом, из документов, представленных в подтверждение нарушения обществом эксплуатации приборов учета N 15484884 и N15488385, а именно: акта проверки узла учета от 27 марта 2015 г. невозможно сделать вывод о допущении ООО "Кантина" нарушения, выразившегося в отсутствии пломб сетевой организации/гарантирующего поставщика на трансформаторах токов прибора учета, ввиду отсутствия в акте допуска приборов учета в эксплуатацию от 31 января 2014 г. какой-либо информации о наличии пломбировки на трансформаторах тока приборов учета в период, предшествующий проверке.

По нарушению о неучтенном потреблении энергетической энергии комиссией антимонопольного органа установлено, что согласно акту проверки узла учета от 14 марта 2016 г. приборы учета N 15484884 и N15488385 были опломбированы пломбами N 0334796 и N 0334798 и их целостность не нарушена, межпроверочный интервал приборов не истек.

При осуществлении допуска приборов учета N 15484884 и N 15488385 в эксплуатацию на них были установлены контрольные пломбы N 0334796 и N 0334798 в подтверждение допуска указанного прибора учета в эксплуатацию в качестве коммерческого и соответствия их требованиям раздела Х Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. N 442 (далее - Основные положения).

На основании изложенного комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о том, что целостность контрольных пломб обществом нарушена не была, каких-либо фактов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу приборов учета, не выявлено, основания для проведения технического обслуживания прибора учета электрической энергии не установлено, в связи с чем у ПАО "МОЭСК" отсутствовали основания для вывода о безучетном потреблении энергетической энергии, а также вывода о неисправности приборов учета (нарушение вторичных цепей в связи с наличием шунтов в токовых цепях фазы "А" и "С" приборов учета N 15484884 и N 15488385).

15 марта 2019 г. комиссией Московского УФАС России было принято решение по делу N 1-10-1096/77-18, в соответствии с которым в действиях ПАО "МОЭСК" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления в отношении объекта актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 15 марта 2016 г. N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю и N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю в отсутствие на то оснований и путем нарушения порядка определения объекта безучетного потребления электрической энергии объектом, что привело к ущемлению интересов ООО "Кантина".

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 15 марта 2019 г. по делу N 1-10-1096/77-18, в соответствии с которым ПАО "МОЭСК" предписано в месячный срок с даты получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 15 марта 2016 г. N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю и N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю.

Пунктом 3 указанного предписания установлен порядок информирования Московского УФАС России об исполнении предписания.

Считая свои права нарушенными, ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания по делу N 1-10-1096/77-18 от 15 марта 2019 г.

Заявление ПАО "МОЭК" было принято к производству и ему присвоен номер дела А40-108276/19-72-835.

В рамках дела N А40-158329/19-33-1330 Арбитражным судом города Москвы рассматривалось заявление АО "Мосэнергосбыт" к Московскому УФАС России о признании незаконным решения по делу N 1-10-1096/77-18 от 15 марта 2019 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2019 г. по делу N А40-108276/19-72-835 производство по делам N А40-108276/19-72-835 и N А40-158329/19-33-1330 объединены в одно производства для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера N А40-108276/19-72-835.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Кантина".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ПАО "МОЭСК" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ПАО "МОЭК" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители ПАО "Мосэнергосбыт", Московского УФАС России и ООО "Кантина" в заседание суда кассационной инстанции не явились.

От Московского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ПАО "МОЭСК", суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из абзаца 13 пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения), следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений.

В силу пункта 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 6 от 13 января 2003 г. утверждены Правила технической эксплуатации электроустановок потребителей (далее - Правила).

Согласно пункту 2.11.8 Правил энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики.

Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается.

Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации.

Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Обязанность по пломбировке приборов возложена на профессиональных участников рынка электрической энергии и такие участники не вправе оправдывать неисполнение своих обязательств действиями абонентов, которые являются более слабой стороной в данных правоотношениях и не имеют профессиональных знаний в рассматриваемой области.

Таким образом, пломбы на приборах учета электрической энергии должны быть установлены гарантирующим поставщиком электрической энергии при допуске приборов учета в эксплуатацию.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают прав и законных интересов заявителей, поскольку ими не представлены доказательства в подтверждение факта нарушения абонентом порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При этом судами указано на то, что ПАО "МОЭСК" при отсутствии сведений об установке/не установке пломб на прибор гарантирующим поставщиком не вправе устанавливать факт безучтенного потребления со стороны абонента и презюмировать нарушение порядка эксплуатации такого прибора.

Отклоняя доводы заявителей об обязанности абонента получить допуск прибора в эксплуатацию, суды указали на то, что потребитель не должен нести ответственность за отсутствие пломбировки на системе учета электрической энергии, допущенной вследствие ненадлежащего исполнения АО "Мосэнергосбыт" своей прямой обязанности по установке знаков визуального контроля на все элементы системы учета при принятии приборов учета электрической энергии в качестве расчетных.

Судами также отклонены ссылки заявителей на наличие гражданского правового спора, поскольку судебные акты по гражданским делам, принятым без участия заинтересованного лица, и в силу статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обладают свойством преюдициальности для рассмотрения дела об оспаривании ненормативного правового акта административного органа.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что сетевая организация в отсутствие достаточных доказательств вменила абоненту факт безучетного потребления, что с учетом статуса сетевой организации как доминанта на соответствующем рынке, свидетельствует о злоупотреблении таким статусом и образует нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судами также сделан вывод о нарушении прав абонента в неверном расчете объема безучетного потребления без учета предельной разрешенной мощности.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03 сентября 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2019 г. по делу N А40-108276/19-72-835 оставить без изменения, кассационную жалобу ПАО "МОЭСК" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

И.Ю.Григорьева Е.Е.Шевченко