Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2019 г. N 09АП-63185/19

г. Москва

05 декабря 2019 г.

Дело N А40-108276/19

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Е.В. Пронниковой, Т.Б. Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "Московская объединенная электросетевая компания", ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.09.2019 по делу N А40-108276/19, принятое судьей О.Ю. Немовой,

по заявлению 1) ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (ИНН 5036065113), 2) ПАО "Мосэнергосбыт" (ИНН 7736520080)

к Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,

третье лицо: ООО "Кантина",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	1) Булихова Л.Н. по дов. от 14.03.2019; 2) Конюшкевич 29.11.2018;
от ответчика:	Мамедова И.А. по дов. от 15.04.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" (заявитель 1, общество, ПАО "МОЭСК") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по г. Москве, заинтересованное лицо) от 15.03.2019 по делу N 1-10-1096/77-18.

В рамках дела N А40-158329/19 ПАО "Мосэнергосбыт" (заявитель 2) также обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения антимонопольного органа от 15.03.2019 по делу N 1-10-1096/77-18.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 23 июля 2019 года, дело N А40-108276/19-72-835 и дело N А40-158329/19-33-1330 были объединены в одно производство для совместного их рассмотрения в рамках дела N А40-108276/19 с присвоением номера объединенного дела N А40-108276/19.

Решением от 03.09.2019 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных требований ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" и ПАО "Мосэнергосбыт" отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "Московская объединенная электросетевая компания" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что нарушение пломбы на измерительном комплексе является достаточным основанием для квалификации потребления электрической энергии в качестве безучетного в силу абз.13 п.2 Основных положений (определение безучетного потребления электрической энергии), в связи с чем, у ПАО "МОЭСК" отсутствовал иной правовой выбор, кроме как актировать потребление ООО "Кантина" в качестве безучетного по результатам проверки, проведенной им 14.03.2016. Полагает доказанным факт значительных искажений объемов реально потребляемой ООО "Кантина" электрической энергии, что привело к образованию потерь, приобретённых ПАО "МОЭСК" в силу п. 188 Основных положений.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается, что судом первой инстанции неверно истолкованы нормы материального права и сделан ошибочный вывод о злоупотреблении АО "Мосэнергосбыт" доминирующим положением при расчете стоимости БУП; суд неверно истолковал нормы п. 28 Основных положений М 442 и признал АО "Мосэнергосбыт" злоупотребившим доминирующим положением по основаниям неосуществления корректировки объемов безучетного потребления, рассчитанных ПАО"МОЭСК"; полагает, что в действиях АО "Мосэнергосбыт" в связи с инициированием ограничения режима потребления отсутствуют признаки злоупотребления доминирующим положением.

В судебном заседании представитель ПАО "МОЭСК" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ПАО "Мосэнергосбыт" в судебном заседании поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание 28.11.2019 не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело 22.07.2019 в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление ООО "Кантина" о нарушении порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии.

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях заявителей установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Вмененное нарушение выразилось в безосновательном расчете объема безучетного потребления, поскольку при определении названного объема сетевая организация не учитывала отсутствие доказательств вмешательства абонента в работу прибора учета, а также максимальную мощность, выделенную абоненту при составлении акта о разграничении границ балансовой принадлежности.

При этом антимонопольным органом также установлено, что при имеющейся возможности сумма, подлежащая взысканию с абонента, не изменена, корректировка актов проверки не осуществлена, вместе с тем, ограничение режима потребления электрической энергии осуществлено.

На основании указанного решения ПАО "МОЭСК" выдано предписание об устранении выявленных нарушений, ПАО "Мосэнергосбыт" предписание не выдавалось.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителей в суд с заявленными требованиями.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как следует из материалов дела, между ООО "Кантина" и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения многоквартирных домов от 01.01.2007 N 38057469.

Учет потребленной электрической энергии на объекте производился на основании приборов учета N N 15484884, 15488385.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Сетевая организация 14.03.2016 произвела проверку прибора учета абонента, в результате которой 15.03.2016 были составлены акты о безучетном потреблении N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю, согласно которым выявлено нарушение вторичных цепей в связи с наличием шунтов в токовых цепях фазы "А" и "С", а также в отсутствии пломб сетевой организации/гарантирующего поставщика на трансформаторах тока приборов учета N 15484884, N 15488385.

Вместе с тем, как верно указал антимонопольный орган, приведенные основания выявления безучетного потребления нельзя признать правомерными.

В качестве основания выявления безучетного потребления сетевой организацией указано два основания, один из которых основан на отсутствии пломбы на трансформаторе, а другой - на наличие искажений в испытательной коробке.

Вместе с тем в материалы дела не представлены документы, подтверждающие опломбировку указанных приборов.

В обоснование своей позиции о правомерности актов проверки сетевая организация ссылается на акт проверки узла учета от 27.03.2015, согласно которому приборы N 15484884, N 15488385 и цепи измерений опломбированы пломбой N МЭС-004.

Вместе с тем, единственным документом, подтверждающий установку пломб гарантирующим поставщиком или сетевой организацией, является акт допуска прибора в эксплуатацию, а не составленные в последующем акты проверок.

Так, в соответствии с пунктом 2.11.18. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации N 6 от 13.01.2003, энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки.

Действующим законодательством обязанность по пломбировке приборов возложена на профессиональных участников рынка электрической энергии и такие участники не вправе оправдывать неисполнение своих обязательств действиями абонентов, которые являются более слабой стороной в данных правоотношениях и не имеют профессиональных знаний в рассматриваемой области.

Следовательно, пломбы на приборах учета электрической энергии должны быть установлены гарантирующим поставщиком электрической энергии (ПАО "Мосэнергосбыт") при допуске приборов учета в эксплуатацию.

Согласно пункту 2 Основных положений "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

При выявлении отсутствия пломб на приборе учета сетевая организация при составлении акта о безучетном потреблении электрической энергии должна доказать, что отсутствие пломб обусловлено действиями самого абонента.

Одним из доказательств такого факта вмешательства в работу прибора учета является подтверждение факта совершения со стороны гарантирующего поставщика обязанности по опломбированию системы учета потребления электрической энергии.

В противном случае сетевая организация не имеет безусловных доказательств нарушения абонентом порядка эксплуатации прибора, умышленного срыва пломб, нарушения порядка уведомления поставщика о неисправности прибора учета.

В настоящем случае в материалы дела не представлено доказательств исполнения гарантирующим поставщиком обязанности по опломбированию всех составляющих приборов учета, соответственно сетевая организация не вправе презюмировать недобросовестность абонента.

В материалах дела имеется акт допуска приборов учета в эксплуатацию от 31.01.2014 приборов учета N 15484884 и N 15488385, составленный АО "Мосэнергосбыт".

Однако в графу "N пломбы трансформаторов тока" не внесена соответствующая информация, при этом в графах "N пломбы приборов учета" и "N пломбы испытательных коробок" сведения о наличии пломб указаны гарантирующим поставщиком, в связи с чем, пробел в информации о номере пломбы трансформатора тока дает основания полагать, что гарантирующим поставщиком не исполнена обязанность по пломбировке всех составных частей прибора учета абонента.

При отсутствии пломбировки хотя бы одной их всех частей прибора учета у сетевой организации, а равно и гарантирующего поставщика не имеется оснований с безусловностью утверждать о факте вмешательства абонента в ненадлежащий опломбированный прибор, поскольку все сомнения относительно вмешательства абонента должны трактоваться в пользу последнего.

Таким образом, заявителями не представлены доказательства факта нарушения абонентом порядка учета электрической энергии, выразившегося во вмешательстве в работу приборов учета (системы учета), также в совершении иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Соответственно ПАО "МОЭСК" при отсутствии сведений об установке/неустановке пломб на прибор гарантирующим поставщиком не вправе устанавливать факт безучтенного потребления со стороны абонента и презюмировать нарушение порядка эксплуатации такого прибора.

Кроме того, АО "Мосэнергосбыт" сообщило Московскому УФАС России об отсутствии в архивах гарантирующего поставщика документов, подтверждающих наличие пломбировки трансформаторов тока приборов учета N 15484884, N 15488385 в период, предшествующий проверке узла учета Объекта от 14.03.2016.

Таким образом, из документов, акт проверки прибора учета, составленный в 2015 году, не опровергает информацию, представленную гарантирующим поставщиком, а равно и не доказывает те обстоятельства, на которые ссылается АО "Мосэнергосбыт" в подтверждение доводов о незаконности принятого по делу решения административного органа. В свою очередь, бремя доказывания недобросовестного поведения абонента при потреблении электрической энергии возлагается на профессиональных участников рынка.

При этом доводы Заявителей об обязанности абонента получить допуск прибора в эксплуатацию не могут служить основанием для признания оспариваемых актов незаконными, поскольку потребитель не должен нести ответственность за отсутствие пломбировки на системе учета электрической энергии, допущенной вследствие ненадлежащего исполнения АО "Мосэнергосбыт" своей прямой обязанности по установке знаков визуального контроля на все элементы системы учета при принятии приборов учета электрической энергии в качестве расчетных.

Ссылки Заявителя на результаты разрешения гражданского спора подлежат отклонению, поскольку судебные акты по гражданским делам, принятым без участия заинтересованного лица, в силу ст. 69 АПК РФ не обладают свойством преюдициальности для рассмотрения дела об оспаривании ненормативного правого акта административного органа.

На основании изложенного следует признать, что сетевая организация в отсутствие достаточных доказательств вменила абоненту факт безучетного потребления, что с учетом статуса сетевой организации как доминанта на соответствующем рынке, свидетельствует о злоупотреблении таким статусом, образует нарушение положений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Помимо изложенного, нарушение прав абонента состоялось и в неверном расчете объема безучетного потребления без учета предельной разрешенной мощности.

Так, согласно фактическим обстоятельствам данного дела, ПАО "МОЭСК" согласно актам о неучтенном потреблении электрической энергии Объектом от 15.03.2016 N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/022/ВОРУМУЭ-Ю определило объем безучетного потребления электрической энергии - 847 200 кВт/ч по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю и 1 448 712 кВт/ч по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю.

При этом при расчетах такого объема ПАО "МОЭСК" определило максимальную мощность по актам о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю 100 кВт и 171 кВт, соответственно.

Вместе с тем согласно документам, подтверждающим технологическое присоединение Объекта, а именно акту разграничения балансовой принадлежности от 04.11.2002, единовременная мощность Объекта определена 200 кВА, что в значительной степени меньше размера мощности, определенной сетевой организацией.

Факт ошибочности расчета приведенной части не оспаривается Заявителями, в связи с чем, не подлежит доказыванию в рамках настоящего спора.

Указанные акты письмом от 18.03.2016 N ЭУ/164/557 были переданы ПАО "МОЭСК" в адрес АО "Мосэнергосбыт", однако сбытовая организация не согласилась с приведенными расчетами и письмом от 28.03.2016 N ИП/31-1497/16 возвратило в адрес сетевой организации акты о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/021/ВОРУ-МУ N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю.

При этом довод ПАО "МОЭСК" о корректировке указанных расчетов не находит своего подтверждения, поскольку в представленных в ходе рассмотрения антимонопольного дела возражениях АО "Мосэнергосбыт", к письму от 27.06.2016 N ЭУ/164/1119 были приложены первоначальные акты (оригиналы) о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю.

При анализе письма от 27.06.2016 N ЭУ/164/1119, а также приложений к данному письму, Управлением не было установлено наличия скорректированных актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-К БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о нарушении сетевой организацией порядка определения объема безучетного потребления.

При этом АО "Мосэнергосбыт", будучи гарантирующим поставщиком, при наличии информации об отсутствии пломб на трансформаторах тока приборов учета N 15484884, N 15488385 и о невмешательстве ООО "Кантина" в работу данных приборов, а также о наличии разногласий с ПАО "МОЭСК" по вопросу расчета объема безучетного потребления Объектом электрической энергии, располагая документами, влияющими на расчет объема безучетного потребления Объектом, применило неверные значения объема безучетного потребления электрической энергии для расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии Объектом по акту о неучтенном потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/021 /ВОРУМУЭ-Ю, N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю.

Из материалов дела также следует, что в связи с тем, что оплата выставленных счетов ООО "Кантина" не была произведена в установленный срок, АО "Мосэнергосбыт" письмом от 04.12.2017 N ИП/31-8436/17 направило в адрес ООО "Кантина" уведомление от 04.12.2017 о введении ограничения режима потребления электроэнергии за неоплату задолженности, возникшей вследствие безучетного потребления электрической энергии Объектом. В связи с возникшей задолженностью по актам о неучтённом потреблении электрической энергии от 15.03.2016 N БУ/021/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/022/ВОРУ-МУЭ-Ю 15.12.2017 было введено полное ограничение режима потребления электрической энергии, что подтверждается актом о введении ограничения поставок электрической энергии.

Вместе с тем, действуя добросовестно, гарантирующий поставщик при наличии вышеуказанной информации и разногласий в отношении расчета сетевой организации, было обязано воздержаться от введения ограничения режима потребления электрической энергии, однако вместо этого, фактически понуждало абонента к оплате неправомерно выставленных счетов, что расценено в качестве злоупотребления доминирующим положением.

При этом вышеописанные действия в отношении ООО "Кантина" были осуществлены АО "Мосэнергосбыт" в отсутствие вступивших в законную силу судебных актов в рамках указанного спора между ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт", что само по себе свидетельствует о злоупотреблении последним правом на совершение указанных действий.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Злоупотребление правом, запрещенное как общими нормами (ст. 10 ГК РФ), так и специальными (ст. 10 Закона о защите конкуренции), заключается (применительно к антимонопольным нарушениям) не в незаконных действиях, то есть не в осуществлении действий, не предусмотренных законом, а именно в злоупотреблении теми полномочиями, которые закон предусмотрел для субъекта антимонопольных правоотношений.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В рассматриваемом случае злоупотребление доминирующим положением состояло именно в создании для абонента таких условий, при которых он был вынужден перечислить денежные средства, начисленные в отсутствие на то законных оснований.

Оценивая линию поведения Заявителей с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. постановления Пленума N 30, следует признать, что они использовали противоречащие интересам абонента способы извлечения прибыли, тем самым действовали с превышением допустимых пределов осуществления гражданских прав.

При этом подлежит отклонению довод сбытовой организации и о недоказанности факта злоупотребления им доминирующим положением.

В соответствии с п. 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 заявитель является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку ПАО "Мосэнергосбвгг" в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты 1 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать в права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии). Кроме того, в силу п. 28 Правил N 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

По договору энергоснабжения ПАО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, между абонентом и ПАО "Мосэнергосбыт" заключен догговор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии.

В этой связи, энергосбытовая организация наделена всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией.

В рассматриваемом случае энергосбытовая организация не предприняла все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента с которым состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о необходимости привлечения ПАО "Мосэнергосбыт" в качестве ответчика в рамках рассмотрения антимонопольного дела.

Таким образом, все приведенные заявителями доводы не свидетельствует о незаконности оспариваемых актов.

Суд так же отмечает, что в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

В данном случае в материалах дела отсутствуют доказательства фактического нарушения прав заявителей оспариваемыми решением и предписанием.

В связи с чем, приходит к выводу, что совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых решения и предписания отсутствуют, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

Доводы подателей апелляционных жалоб, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.09.2019 по делу N А40-108276/19 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Е.В. Пронникова Т.Б. Краснова