Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2020 г. N Ф05-7690/20 по делу N А40-86822/2019

г. Москва

17 августа 2020 г.

Дело N А40-86822/19

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Григорьевой И.Ю.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителей:

акционерного общества "Мосэнергосбыт" - Гаврилов А.Г. по доверен. от 02.12.2019,

от заинтересованного лица - Кадымов Ф.Ф. по доверен. от 22.05.2020,

рассмотрев 11 августа 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

на решение от 16 октября 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 27 января 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-86822/19

по заявлению публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания", акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве,

третье лицо: акционерного общества "ИСт Вест Технолоджи",

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК"), акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт") обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлениями о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 26 февраля 2019 года по делу N 1-10-1460/77-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Ист Вест Технолоджи" (далее - АО "ИВТ").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2020 года, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, антимонопольный орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что судами не была дана оценка доводам антимонопольного органа о несоблюдении сетевой организацией порядка составления акта о безучетном потреблении в части надлежащего уведомления потребителя на составление акта о неучтенном потреблении электрической энергии, что разрешение на подачу напряжения выдано в отношении всего объекта и не находится во взаимосвязи со схемой энергоснабжения, отраженной в договоре энергоснабжения, а также что в контексте пункта 7 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861 (далее - Правила N861), потребление электрической энергии, равно как и начало периода безучетного потребления электрической энергии, не может предшествовать подаче электрической энергии на объект, и поэтому расчет периода безучетного потребления с даты, следующей за днем введения в эксплуатацию прибора учета, определен неверно.

Представитель Московского УФАС России в судебном заседании суда кассационной инстанции поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель АО "Мосэнергосбыт" в судебном заседании возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между АО "Мосэнергосбыт" и АО "ИВТ" был заключен договор энергоснабжения от 25 июля 2017 года N 60504190 в отношении объекта, расположенного по адресу: Москва, г. Троицк, ул. Промышленная (кадастровый номер 77:19:0010202:12) (далее - договор энергоснабжения).

Указанный договор расторгнут с 28 февраля 2018 года на основании дополнительного соглашения от 20 февраля 2018 года.

В ходе проверки, проведенной на объекте 16 октября 2017 года, ПАО "МОЭСК" было установлено, что фактическая схема потребления электрической энергии не соответствует схеме, предусмотренной договором энергоснабжения от 25 июля 2017 года N 60504190 (прибор учета N 26956050).

В отношении объекта АО "ИВТ" сетевой организацией ПАО "МОЭСК" был составлен акт о безучтенном потреблении N 002836/Т-НМУЭ от 07 ноября 2017 года.

За период действия договора энергоснабжения в адрес потребителя выставлены счета на оплату стоимости потребленной объектом электрической энергии от 30 ноября 2017 года N 3-90/02-13646 с включением в указанный счет стоимости безучетного потребления по акту от N 002836/Т-НМУЭ; от 31 декабря 2017 года N 3-90/02-15012.

Иные счета в адрес АО "ИВТ" не выставлялись ввиду того, что потребителем передавались показания приборов учета в значении "0".

Оспариваемым решением административного органа от 26 февраля 2019 года по делу N 1-10-1460/77-18 в действиях ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" признано нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По мнению антимонопольного органа, нарушения выражены в злоупотреблении ПАО "МОЭСК" доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы, путем составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 07 ноября 2017 года N 002836-Т-НМУЭ-Ю в нарушение порядка, предусмотренного Основными положениями функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04 мая 2012 года N 442 (далее - Правила N 442), а также путем определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом в нарушение Правил N 442, что привело к ущемлению интересов АО "ИВТ"; а также в злоупотреблении АО "Мосэнергосбыт" доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом абонента, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также совершения действий по понуждению к оплате счета от 31 ноября 2017 года N Э-90/02-13646 на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии путем направления в адрес потребителя уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии от 22 декабря 2017 года N R1017-2042, от 11 января 2018 года N R1017-71, что привело к ущемлению интересов ООО "ИВТ".

Предписанием от 26 февраля 2019 года Московское УФАС России возложил на ПАО "МОЭСК" обязанность прекратить вмененные нарушения и указал ПАО "МОЭСК" совершить действия, направленные на отзыв акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 07 ноября 2017 года N 002836-Т-НМУЭ-Ю.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявители обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Удовлетворяя заявленные по делу требования, суд первой инстанции оценил обстоятельства дела исключительно в части действий АО "Мосэнергосбыт", а именно, на основании пунктов 28, 195 Правил N 442 пришел к выводу о том, что АО "Мосэнергосбыт" не имело возможности и правовых оснований самостоятельно корректировать объем безучетного потребления, а также было вправе, в сложившихся обстоятельствах, направлять уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии в адрес АО "ИВТ" в ином порядке.

Оставляя решение суда первой инстанции без изменения, суд апелляционной инстанции указал на то, что акт о безучтенном потреблении N 002836/Т-НМУЭ от 07.11.2017 в отношении АО "ИВТ" был составлен в связи с тем, что в ходе проверки узла учета потребителя в присутствии последнего, было установлено, что на вводе 1, где находился расчетный прибор учета, напряжение отсутствовало; при этом потребление осуществлялось по вводу 2, на котором был установлен прибор учета, не указанный в договоре энергоснабжения от 25.07.2017 N 60504190 в качестве расчетного.

Также суд апелляционной инстанции указал на то, что потребление электрической энергии на объекте осуществлялось по схеме, не предусмотренной в договоре энергоснабжения, и поэтому разрешение АО "Мосэнергосбыт" на подачу напряжения на объект от 01 августа 2017 года N 61 не имеет правового значения при определении периода безучетного потребления.

Кроме того, апелляционный суд отметил, что вопреки утверждению антимонопольного органа, акт допуска от 04 июля 2017 года N 425-ПР-М в эксплуатацию прибора учета N 26956050 ПАО "МОЭСК" не составлялся, поскольку оригинал данного акта в ходе судебного разбирательства не представлен, а поэтому прибор учета Меркурий 234 ART-03P N26956050 не был допущен в эксплуатацию в качестве расчетного, что свидетельствует о том, что период безучетного потребления сетевой организацией определен верно.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

Пунктом 193 Правил N 442 (в редакции, действовавшей на момент составления акта) предусмотрено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Из решения антимонопольного органа следует, что нарушение ПАО "МОЭСК" выразилось в составлении акта о безучетном потреблении без соблюдения процедуры в части отсутствия надлежащего уведомления абонента на составление акта о безучетном потреблении.

Антимонопольный орган установил, что акт о неучтенном потреблении от 07 ноября 2017 года N 002836/Т-НМУЭ-ю, составленный в присутствии двух незаинтересованных лиц, содержит отметку об отсутствии потребителя при составлении указанного акта, вместе с тем к акту не приложены доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта; уведомление о составлении акта о безучетном потреблении было получено потребителем после даты составления указанного акта.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что акт о безучетном потреблении от 07.11.2017 N 002836/Т-НМУЭ, составленный с нарушением Правил N442, не может являться допустимым и достоверным доказательством факта безучетного потребления.

Ни судом первой инстанции, ни апелляционным судом не исследованы обстоятельства, связанные с вмененным ПАО "МОЭСК" нарушением порядка составления акта о безучетном потреблении, предусмотренного пунктом 193 Правил N 442.

Согласно пункту 1 статьи 168 АПК РФ при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу.

Аналогичные требования предъявляются к судебному акту апелляционного суда в соответствии с частью 2 статьи 271 АПК РФ.

В соответствии со статьей 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решение и постановление должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Статьей 170 АПК РФ предусмотрено, что в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом, а также доказательства, на которых были основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, в том числе, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле, включая законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, и мотивы, по которым суд не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Вопреки вышеназванным положениям процессуального законодательства судами не оценены доводы антимонопольного органа о том, что составление акта о безучетном потреблении осуществлено в отсутствие надлежащего уведомления потребителя о составлении акта о безучетном потреблении.

Кроме того, Московское УФАС России указывало на неверное определение ПАО "МОЭСК" периода безучетного потребления в акте от 07 ноября 2017 года N 002836-Т-НМУЭ-Ю, а именно с 05 июля 2017 года по 26 октября 2017 года.

В силу пункта 2 Правил N 442 (в редакции, действовавшей на момент составления акта) безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учёта электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учёта (системы учёта), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесённых на прибор учёта (систему учёта), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учёта (системы учёта), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объёме потребления электрической энергии (мощности).

Так, суд апелляционной инстанции указал, что вследствие того, что разрешение на подачу напряжения от 01 августа 2017 года N 61 было выдано при заключении договора энергоснабжения, указанное разрешение применимо лишь к той схеме энергоснабжения, которая указана в названном договоре.

Указывая на отсутствие правовых оснований учитывать разрешение АО "Мосэнергосбыт" на подачу напряжения на объект от 01 августа 2017 года N 61 ввиду того, что указанное разрешение было выдано гарантирующим поставщиком при заключении договора энергоснабжения в отношении кабельной линии, на которой установлен прибор учета N 26956050, а потребление электрической энергии на объекте осуществлялось потребителем по иной схеме, ни апелляционный суд, ни суд первой инстанции в нарушение в нарушение статей 65, 71, 168 АПК РФ не установили на основании соответствующих доказательств момент фактического начала приема электрической энергии энергопринимающими устройствами объекта (по всем вводам) при проверке определения периода безучетного потребления.

Не получил надлежащей оценки и довод антимонопольного органа о том, что потребление электрической энергии, равно как и начало периода безучетного потребления электрической энергии, не может предшествовать подаче электрической энергии на объект, в связи с чем, по мнению заинтересованного лица, расчет периода безучетного потребления с даты, следующей за днем введения в эксплуатацию прибора учета, определен неверно.

Кроме того, суд первой инстанции, делая вывод об отсутствии у АО "Мосэнергосбыт" возможности и права корректировать представленные сетевой организацией акты безучетного потребления, не опроверг доводы антимонопольного органа о том, что в соответствии с условиями заключенного договора энергоснабжения именно АО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, поскольку суды в нарушение статей 65, 71 АПК РФ не исследовали и не оценили все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения данного спора по существу, не дали оценку всем доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, в связи с тем, что данные судебные акты приняты по неисследованным и неполным материалам дела, с нарушением положений материального законодательства, а также положений процессуального законодательства, которые могли привести к принятию неправильных судебных актов.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, оценить доказательства в их совокупности, проверить доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; на основании этого установить имеющие значение для дела юридически значимые обстоятельства; на основании установленной совокупности обстоятельств определить подлежащие применению правовые нормы, принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2020 года по делу N А40-86822/19 отменить, данное дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Председательствующий судья

И.Ю. Григорьева

Судьи

Е.А. Ананьина Р.Р. Латыпова