Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 июля 2021 г. N Ф05-7690/20 по делу N А40-86822/2019

город Москва

21 июля 2021 г.

Дело N А40-86822/19-92-754

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2021 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Гречишкина А.А., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ПАО "МОЭСК": не явились, извещены;

от истца (заявителя) АО "Мосэнергосбыт": Бодрягина Д.К. (дов. N Д-103-138 от 25.11.2020 г.)

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: Зориковой М.А. (дов. N 04-46 от 02.07.2021 г.);

от третьего лица АО "ИСТ Вест Технолоджи": не явились, извещены;

рассмотрев 14 июля 2021 г. в судебном заседании кассационную жалобу АО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 апреля 2021 г.

по делу N А40-86822/19-92-754

по заявлению публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания", акционерного общества "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным решения и предписания от 26 февраля 2019 г. по делу N 1-10-1460/77-18,

третье лицо: акционерное общество "ИСт Вест Технолоджи",

УСТАНОВИЛ: на основании заявления акционерного общества "ИСт Вест Технолоджи" (далее - АО "ИСт Вест Технолоджи", третье лицо) на действия публичного акционерного общества "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ПАО "МОЭСК") и акционерного общества "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт") по признакам нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении хозяйствующим субъектом - ПАО "МОЭСК" на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью ПАО "МОЭСК"), путем составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 07 ноября 2017 г. N 002836-Т-НМУЭ-Ю в нарушение порядка, предусмотренного Основными положениями функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 г. N 442 (далее - Основные положения, Правила N 442), а также путем определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом в нарушение Основных положений, что привело к ущемлению интересов АО "ИСт Вест Технолоджи", и в действиях АО "Мосэнергосбыт", выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом абонента, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также совершения действий по понуждению к оплате счета от 31 ноября 2017 г. N Э-90/02-13646 на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии путем направления в адрес потребителя уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии от 22 декабря 2017 г. N R1017-2042, от 11 января 2018 г. N R1017-71, что привело к ущемлению интересов АО "ИСт Вест Технолоджи", Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) возбуждено дело N 1-10-1460/77-18 по признакам нарушения ПАО "МОЭК" и АО "Мосэнергосбыт" пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В ходе проведения проверки по указанному выше заявлению комиссией антимонопольного органа было установлено следующее.

ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распространению электрической энергии и по присоединению к электрическим сетям.

АО "Мосэнергосбыт" занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

Вышеуказанные организации занимают доминирующее положение - АО "Мосэнергосбыт" на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии и ПАО "МОЭСК" на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

25 июля 2017 г. между АО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и АО "ИСт Вест Технолоджи" был заключен договор энергоснабжения N 60504190 в отношении объекта, расположенного по адресу: Москва, г. Троицк, ул. Промышленная (кадастровый номер 77:19:0010202:12) (далее - договор энергоснабжения).

Указанный договор расторгнут с 28 февраля 2018 г. на основании дополнительного соглашения от 20 февраля 2018 г.

В ходе проверки, проведенной на объекте 16 октября 2017 г., ПАО "МОЭСК" было установлено, что фактическая схема потребления электрической энергии не соответствует схеме, предусмотренной договором энергоснабжения (прибор учета N 26956050).

В отношении объекта АО "ИСт Вест Технолоджи" сетевой организацией ПАО "МОЭСК" был составлен акт о безучетном потреблении от 07 ноября 2017 г. N 002836/Т-НМУЭ.

За период действия договора энергоснабжения в адрес потребителя выставлены счета на оплату стоимости потребленной объектом электрической энергии от 30 ноября 2017 г. N 3-90/02-13646 с включением в указанный счет стоимости безучетного потребления по акту от 07 ноября 2017 г. N 002836/Т-НМУЭ и от 31 декабря 2017 г. N 3-90/02-15012.

Иные счета в адрес АО "ИСт Вест Технолоджи" не выставлялись ввиду того, что потребителем передавались показания приборов учета в значении "0".

26 февраля 2019 г. комиссией Московского УФАС России было принято решение по делу N 1-10-1460/77-18, в соответствии с которым в действиях ПАО "МОЭСК" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории города Москвы, путем составления в отношении объекта акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 07 ноября 2017 г. N 002836/Т-НМУЭ в нарушение порядка, предусмотренного Основными положениями, а также путем определения объекта безучетного потребления электрической энергии объектом в нарушение Основных положений, что привело к ущемлению интересов АО "ИСт Вест Технолоджи" (пункт 1 решения); в действиях АО "Мосэнергосбыт" установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы, в границах которой АО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом, и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также совершения действий по понуждению к оплате счета от 31 ноября 2017 г. N Э-90/02-13646 на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии путем направления в адрес потребителя уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии от 22 декабря 2017 г. N R1017-2042, от 11 января 2018 г. N R1017-71, что привело к ущемлению интересов АО "ИСт Вест Технолоджи" (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 26 февраля 2019 г. по делу N 1-10-1460/77-18, в соответствии с которым ПАО "МОЭСК" предписано в месячный срок с даты получения настоящего предписания прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 07 ноября 2017 г. N 002836-Т-НМУЭ-Ю (пункты 1 и 2 предписания), а также уведомить АО "Мосэнергосбыт" и АО "ИСт Вест Технолоджи" о совершении действий по отзыву акта от 07 ноября 2017 г. N 002836-Т-НМУЭ-Ю о безучетном потреблении электрической энергии в срок не позднее пяти дней с момента исполнения пункта 2 предписания (пункт 3 предписания).

Пунктом 4 указанного предписания установлен порядок информирования Московского УФАС России об исполнении предписания.

Считая свои права нарушенными, ПАО "МОЭСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания от 26 февраля 2019 г. по делу N 1-10-1460/77-18.

Заявление ПАО "МОЭК" было принято к производству и ему присвоен номер дела А40-86822/19-92-754.

В рамках дела N А40-124106/19-154-1099 Арбитражным судом города Москвы рассматривалось заявление АО "Мосэнергосбыт" к Московскому УФАС России о признании незаконным решения от 26 февраля 2019 г. по делу N 1-10-1460/77-18.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2019 г. по делу N А40-86822/19-92-754 производство по делам N А40-86822/19-92-754 и N А40-124106/19-154-1099 объединены в одно производства для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера N А40-86822/19-92-754.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "ИСт Вест Технолоджи".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2020 г., заявленные требования удовлетворены. Признаны недействительными решение и предписание от 26 февраля 2019 г. по делу N 1-10-1460/77-18. Суд обязал Московское УФАС России устранить нарушение прав и законных интересов ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" в установленном порядке в течение десяти дней с даты вступления в законную силу решения. Также разрешен вопрос о распределении между сторонами судебных расходов.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 августа г. решение Арбитражного суда города Москвы от 16 октября 2019 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2020 г. отменены. Дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что судами не исследованы обстоятельства, связанные с вмененным ПАО "МОЭСК" нарушением порядка составления акта о безучетном потреблении, предусмотренного пунктом 193 Правил N 442; не оценены доводы антимонопольного органа о том, что составление акта о безучетном потреблении осуществлено в отсутствие надлежащего уведомления потребителя о составлении акта о безучетном потреблении; не исследован вопрос относительно неверного определения ПАО "МОЭСК" периода безучетного потребления в акте от 07 ноября 2017 г. N002836-Т-НМУЭ-Ю, а именно с 05 июля 2017 г. по 26 октября 2017 г.; не установлены на основании соответствующих доказательств момент фактического начала приема электрической энергии энергопринимающими устройствами объекта (по всем вводам) при проверке определения периода безучетного потребления.

Кроме того, суды, делая вывод об отсутствии у АО "Мосэнергосбыт" возможности и права корректировать представленные сетевой организацией акты безучетного потребления, не опровергли доводы антимонопольного органа о том, что в соответствии с условиями заключенного договора энергоснабжения именно АО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

При новом рассмотрении суду предложено учесть изложенное, установить все обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, дать оценку доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, после чего принять решение в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена лица по делу с ПАО "МОЭСК" на ПАО "Россети Московский регион" в связи со сменой наименования.

В ходе судебного разбирательства АО "Мосэнергосбыт" уточнило заявленные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым просило признать незаконными пункты 4 и 6 решения Московского УФАС России от 26 февраля 2019 г. по делу N 1-10-1460/77-18 в части признания АО "Мосэнергосбыт" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и передачи материалов для применения мер реагирования в соответствии с КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 апреля 2021 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе АО "Мосэнергосбыт" просит об отмене принятых по делу судебных актов в части отказа в удовлетворении требований АО "Мосэнергосбыт" о признании незаконными пунктов 4 и 6 решения Московского УФАС России от 26 февраля 2019 г. по делу N 1-10-1460/77-18 в части признания АО "Мосэнергосбыт" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и передачи материалов для применения мер реагирования в соответствии с КоАП РФ, полагая, что судами в указанной части неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель АО "Мосэнергосбыт" поддержал доводы кассационной жалобы. Представитель Московского УФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представители ПАО "МОЭСК" и АО "ИСт Вест Технолоджи" в заседание суда кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Из абзаца 13 пункта 2 Основных положений следует, что под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений.

В силу пункта 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

В соответствии с пунктом 193 Основных положений при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, которое осуществляет безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемых решения и предписания, поскольку акт о бездоговорном потреблении от 07 ноября 2017 г. N 002836-Т-НМУЭ-Ю составлен с нарушением требованиями пункта 193 Основных положений, в отсутствие представителя абонента - АО "ИСт Вест Технолоджи", не извещенного надлежащим образом о проведении проверки и составления акта.

Судами также указано на то, что ПАО "МОЭСК" получает прибыль при установлении режима безучетного потребления и сетевая организация с целью увеличения собственной прибыли, проигнорировав отсутствие надлежащего уведомления о составлении акта о безучетном потреблении, составила такой акт, чем в нарушение действующего законодательства создала условия последующего признания энергопотребления абонента неучтенным, что явилось предпосылкой к направлению в адрес абонента уведомлений об ограничении режима потребления электрической энергии.

При таких обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что антимонопольный орган обоснованно установил злоупотребление обществами доминирующим положением путем составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 07 ноября 2017 г. N 002836-Т-НМУЭ-Ю в нарушение порядка, предусмотренного Правилами N 422.

Судами также сделан вывод о нарушении прав абонента в неверном расчете объема безучетного потребления без учета предельной разрешенной мощности.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что сетевая организация в отсутствие достаточных доказательств вменила абоненту факт безучетного потребления, что с учетом статуса сетевой организации как доминанта на соответствующем рынке, свидетельствует о злоупотреблении таким статусом и образует нарушение положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

АО "Мосэнергосбыт" после получения акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 07 ноября 2017 г. N 002836-Т-НМУЭ-Ю, обладая информацией, что с учетом самостоятельно выданного разрешения на подачу напряжения от 01 августа 2017 г. N 61 о некорректности произведенных ПАО "МОЭСК" расчетов, не предприняло действий, направленных на восстановление прав абонента, выставив последнему счет за безучетное потребление на основании представленных сетевой организацией сведений.

Неправильное определение периода безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что привело к нарушению прав абонента.

Отклоняя доводы АО "Мосэнергосбыт" о правомерности направления им уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии, суды указали на то, что при направлении уведомления АО "Мосэнергосбыт" следовало проверить информацию, представленную сетевой организацией и прийти к выводу о недопустимости выставления счета на оплату неустановленного безучетного потребления, направлении уведомления об ограничении режима потребления.

Гарантирующий поставщик посчитал необходимым осуществить рассматриваемые действия, что является проявлением злоупотребления гарантирующим поставщиком доминирующим положением.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При повторном рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены все существенные для дела обстоятельства, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая оценка.

Доводы кассационной жалобы были предметом рассмотрения судов, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции согласен.

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 декабря 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 апреля 2021 г. по делу N А40-86822/19-92-754 оставить без изменения, кассационную жалобу АО "Мосэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

А.А.Гречишкин Е.Е.Шевченко