Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 августа 2020 г. N Ф05-3222/19 по делу N А41-108242/2017

17 августа 2020 г.

Дело N А41-108242/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10.08.2020.

Полный текст постановления изготовлен 17.08.2020.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Л.А. Тутубалиной,

судей С.В. Нечаева, Н.Н. Колмаковой

при участии в заседании:

от истца - Жукова АО, дов. от 09.01.2020,

от ответчика - Баранова ЕО, дов. от 20.08.2019,

от третьего лица - Трофимов АА, дов. от 20.12.2018,

рассмотрев 10 августа 2020 года в судебном заседании кассационные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Компания строительства и стратегий" и Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомфорт"

на постановление Десятого арбитражного апелляционного суда

от 19 февраля 2020 года,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Компания

строительства и стратегий"

к Акционерному обществу Холдинговая компания "Главное

всерегиональное строительное управление "Центр"

о взыскании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "149 УНР" (далее - истец, ООО "149 УНР") обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Акционерному обществу Холдинговая компания "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" (далее - ответчик, АО ХК "ГВСУ "Центр") с исковым заявлением с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о взыскании 43 253 612, 39 руб. долга по договору строительного подряда N 15/05-2013 от 14.05.2013.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 30.11.2017 дело передано по подсудности в Арбитражный суд Московской области.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, в деле участвует Общество с ограниченной ответственностью "СтройКомфорт".

Протокольным определением Арбитражного суда Московской области от 09.07.2018 произведена замена истца ООО "149 УНР" на правопреемника Общество с ограниченной ответственностью "Компания строительства и стратегий" (далее - ООО "КСИС") на основании договора уступки прав требования от 06.06.2018 N 06/06-18.

Решением Арбитражного суда Московской области от 31.08.2018 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2020 решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым постановлением, истец и третье лицо обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, в которых просят его отменить в связи с нарушением норм материального права, несоответствием изложенных в них выводов обстоятельствам дела и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Истец указывает, что суд апелляционной инстанции не принял во внимание наличие в материалах дела доказательств, подтверждающих согласование ответчиком выполнения дополнительных работ по увеличению этажности здания, что вывод апелляционного суда о тождественности работ по договору N 01/06-15 от 10.06.2015 и N 15/05-2013 от 14.05.2013 является безосновательным, что судебная экспертиза проведена по светокопиям актов по форме КС-2, что заключение экспертов в части состава и содержания выполнено с нарушением статей 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", отсутствует полнота и объективность результатов исследования, выводы противоречат данным исследовательской части, что экспертами не проводился осмотр объекта выполнения работ, что в деле N А40-14442/2018 о признании "СтройКомфорт" несостоятельным (банкротом) светокопия договора N 01/06-15 от 10.06.2015 была признана недопустимым доказательством, а подлинник договора отсутствует у всех лиц, что ссылка суда апелляционной инстанции на акты сверки взаимных расчетов несостоятельна, поскольку в указанных актах, в том числе от 30.06.2016, не имеется указания на акты по форме КС-2 по спорному договору.

Третье лицо также указывает, что судом апелляционной инстанции нарушена статья 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не принято во внимание определение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2019 по делу N А40-14442/2018, в котором установлено отсутствие оригинала договора N 01/06-15 от 10.06.2015, что суд апелляционной инстанции неправомерно отклонил заявление третьего лица о фальсификации договора N 01/06-15 от 10.06.2015 и актов по форме КС-2 к нему, что выводы эксперта о тождественности работ по договору N 01/06-15 от 10.06.2015 и N 15/05-2013 от 14.05.2013 ошибочны и сделаны без исследования всей проектной и исполнительной документации, что судом апелляционной инстанции не рассмотрено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, что материалы дела не содержат ни одного документа в подтверждение оплаты по договору N 01/06-15 от 10.06.2015.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители истца и третьего лица поддержали свои кассационные жалобы по изложенным в них доводам.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения кассационных жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность постановления суда апелляционной инстанции.

Заслушав лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы кассационных жалоб, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами норм материального права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в оспариваемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции считает решение и постановление подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение в связи со следующим.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов дела, 14.05.2013 между АО "ХК "ГВСУ "Центр" (генподрядчиком) и ООО "149 УНР" (подрядчиком) был заключен договор подряда N 15/05-2013, согласно которому генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта в составе отдельных зданий и сооружений (этапов строительства), предусмотренных приложением N 10 к договору (пункт 1.1 договора).

Конечным заказчиком - застройщиком объекта является ООО "СтройКомфорт".

Объектом выполнения работ является общественно-деловой центр по адресу: обл. Московская, г. Котельники, Новорязанское шоссе 19 километр, участок 1 с ДОУ и подземной автостоянкой - в составе зданий и сооружений, указанных в приложении N 10 к договору.

Согласно приложению N 10 к договору в составе отдельных зданий и сооружений объекта присутствует корпус N 2 2-секционный жилой дом, этажность которого составляет 22 этажа.

Спор сторон по договору касается дополнительных работ по возведению в корпусе N 2 объекта 2-х этажей: 23 и 24.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик выполняет работы собственными и/или привлеченными силами в соответствии с условиями настоящего договора, требованиями СНиП, утвержденной рабочей документацией, включая возможные дополнительные работы в нем, не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта, его ввода в эксплуатацию и дальнейшей нормальной эксплуатации.

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ по настоящему договору определяется в соответствии со сметой на строительство объекта (приложение N 1 к договору) и подлежит уточнению в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Согласно смете площадь объекта - корпуса N 2 составляет 39 420 кв. м.

Стоимость строительства жилых домов сформирована из расчета твердой цены 1 кв. м общей площади в размере 26 339, 29 руб.

Согласно пункту 4.1 договора сдача-приемка выполненных по договору этапов работ осуществляется в порядке оформления сторонами (подписание и проставление печатей) актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3. Оформление актов по форме N КС-2 и справок по форме N КС-3 является промежуточной работой и производится отдельно по каждому этапу строительства (зданию, сооружению).

В соответствии с пунктом 4.5 договора оплата выполненных подрядчиком в соответствующем отчетном периоде работ производится генподрядчиком в течение 20 банковских дней с момента подписания сторонами актов по форме КС-2 и справок по форме КС-3 за отчетный период.

Судом первой инстанции установлено, что ответчиком получено положительное заключение "Московской негосударственной экспертизы строительных объектов" по проектной документации на строительство объекта: Проектируемое здание с несущими конструкциями из монолитного железобетона на монолитных плитных фундаментах, которое состоит из двух 24-этажных жилых домов с подземными автостоянками и верхними техническими чердаками (корпус 1 и 2), объединенные пристроенной подземной одноэтажной автостоянкой. Согласно заключению экспертизы этажность корпусов составляет 24 этажа, общая площадь по корпусу - 42 235,27 кв. м.

Судом первой инстанции установлено, что 28.01.2014 ответчик направил в адрес истца накладную N 05-К, по которой передал рабочую документацию на строительство объекта, в частности, архитектурные решения надземной части 2 - 24 этажей корп. 2, что 14.05.2014 ответчик направил в адрес истца письмо о направлении на утверждение показателей общей площади объекта Общественно-деловой центр по адресу: Московская область, г. Котельники, Новорязанское шоссе 19 километр, участок 1, для дальнейшего оформления дополнительного соглашения к договору подряда, однако впоследствии дополнительное соглашение сторонами заключено не было.

Судом установлено, что 19.10.2015 сторонами подписаны без замечаний акт выполненных работ форма N КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 23 на сумму 43 253 612, 39 руб., в которых отражены работы в том числе на 23 и 24 этажах исходя из количества этажей и секций.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что 09.04.2015 ответчик направил в адрес истца письмо N 882, в котором утвердил показатели общей площади по объекту (корпус 2), 28.12.2016 передал истцу комплект исполнительной документации по объекту: "Общественно-деловой центр" по адресу: Московская область, г. Котельники, Новорязанское шоссе, 19 км, участок 1, корпус N 2, в составе: реестр N 13/1 (Монолитные конструкции 23.24 этажа (корпус 2), что работы по спорному объекту в части сооружения 23 и 24 этажей истцом выполнены и приняты ответчиком, что сторонами и представителем проектной организации ОАО "Моспроект" также подписаны акты приемки скрытых работ на выполненный объем работ, акты приемки ответственных конструкций на выполненный объем работ, что истцом передана, а ответчиком принята без замечаний исполнительная документация на выполненный объем работ, что факт выполнения спорных работ отражен в общем журнале работ, а также ведомости учета выполненных работ по объекту.

Суд первой инстанции также отклонил довод ответчика о том, что работы были выполнены истцом по иному договору N 01/06-15 от 10.06.2015, заключенному между истцом и ООО "СтройКомфорт", указав, что работы по договору N 01/06-15 от 10.06.2015 выполнялись в сентябре 2016 года, в то время как спорные работы выполнены к дате составления спорного акта о приемке выполненных работ, что договор N 15/05-2013 от 14.05.2013 расторгнут на основании письма истца N 3/90 от 18.05.2016 в связи с неисполнением ответчиком встречных обязательств и неподписанием дополнительного соглашения на строительство 23 и 24 этажей.

На основании указанных обстоятельств суд первой инстанции посчитал установленными факты согласования спорных работ ответчиком, их выполнения и сдачи истцом и приемки ответчиком по договору N 15/05-2013 от 14.05.2013 и сделал вывод о наличии оснований для их оплаты.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Строительная экспертиза" Шаульской Ольге Евгеньевне, Чинаеву Юрию Анатольевичу.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении иска, указал, что экспертное заключение N 03/07-19 от 29.07.2019 основано на анализе договора генерального подряда N 7/ГП-К2/2013 от 24.03.2013, заключенного между заказчиком ООО "СтройКомфорт" и генеральным подрядчиком АО ХК "ГВСУ "Центр", договора подряда N 01/06-15 от 10.06.2015, заключенного между ООО "СтройКомфорт" и подрядчиком ООО "149 УНР", а также договора между ООО "149 УНР" и АО ХК "ГВСУ "Центр" N 15/05-2013 от 14.05.2013, что работы, указанные в акте по форме КС-2 N23 от 19.10.2015 по договору N 15/05-2013 от 14.05.2013, и в акте по форме КС-2 N 1 от 30.09.2016 по договору N 01/06-15 от 10.06.2015 являются тождественными, что работы по устройству 23, 24 этажей не входят в объемы работ, предусмотренные договором строительного подряда N 15/05-2013 от 14.05.2013 и договором генерального строительного подряда N 7/ГП-К2/2013 от 14.03.2013, а выполнены и оплачены по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, что в деле N А41-44212/2017 судами установлено, что спорные работы выполнены ООО "149 УНР" по договору с ООО "СтройКомфорт", что выполнение работ по увеличению этажности корпусов АО ХК "ГВСУ "Центр" не поручалось заказчиком ООО "СтройКомфорт", что в деле NА40-61029/2017 с АО ХК "ГВСУ "Центр" в пользу ООО "КСИС" (правопреемник ООО "149 УНР") взыскана оставшаяся задолженность по договору N 15/05-2013 от 14.05.2013 в размере 709 010,41 руб. на основании соглашения о зачете встречных однородных требований от 30.06.2016.

Отклоняя довод истца о приемке работ ответчиком и о наличии подписанных сторонами актов по форме КС-2 на спорные объемы работ, суд апелляционной инстанции сослался на правовую позицию, изложенную в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51.

На основании указанных обстоятельств суд апелляционной инстанции пришел к выводам, что спорные работы по договору N 15/05-2013 от 14.05.2013 ответчиком согласованы не были, сто спорные работы являются тождественными с работами, отраженными в акте по форме КС-2 N 1 от 30.09.2016 по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, что спорные работы выполнены ООО "149 УНР" по прямому договору с ООО "СтройКомфорт" и что основания для их оплаты ответчиком отсутствуют.

Судебная коллегия не поддерживает вывод и мотивы суда апелляционной инстанции о том, что спорные работы выполнены по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, заключенному ООО "149 УНР" с ООО "СтройКомфорт", в связи со следующим.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (пункт 1).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (пункт 2).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (пункт 4).

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 5).

Суд апелляционной инстанции, делая вывод о выполнении спорных работ по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, заключенному между ООО "149 УНР" и ООО "СтройКомфорт", а не по спорному договору 15/05-2013 от 14.05.2013, по сути положил в основу вывода только заключение судебной экспертизы.

Между тем, суд апелляционной инстанции не учел, что экспертами проводилось исследование только по документации (в частности, актам по форме КС-2 и реестрам исполнительной документации), что акты по форме КС-2 не содержат каких-либо признаков, позволяющих идентифицировать этажи, которые составляют объект выполнения спорных работ, что спорное здание фактически состоит из этажей, 2-23-й из которых одинаковы и 24-го этажа с чердаком, что несмотря на то, что исполнительная документация на выполненные работы имеется именно по договору 15/05-2013 от 14.05.2013 по спорным этажам, которая подписана представителями ответчика и проектной организации, сама исполнительная документация (акты скрытых работ) согласно экспертному заключению не была предметом исследования, исследовались лишь реестры исполнительной документации, какая-либо исполнительная документация по договору N 01/06-15 от 10.06.2015 отсутствует, в силу чего она не была предметом исследования, при этом эксперты сделали вывод, что работы тождественны.

Как указано в экспертном заключении, согласно реестрам исполнительной документации на чердак, лестничные клетки, марши с 1 по 24 этажи, кладку стен с 1 по 24 этаж, монолитные конструкции 23 и 24 этажей к договору 15/05-2013 от 14.05.2013 работы по 23 этажу проводились с мая по август 2015 года, по 24 этажу с июня по август 2015 года, по чердаку устройство монолитных конструкций окончено 21.10.2015, лестничные клетки на уровне 24 этажа/чердака закончены к 03.09.2015.

Таким образом, исполнительная документация свидетельствует о том, что указанные скрытые работы соответствуют дате составления акта N 23 от 19.10.2015 и выполнены задолго до периода выполнения работ, отраженных в акте N 1 от 30.09.2016 по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, а также что они выполнены по договору 15/05-2013 от 14.05.2013.

Суд апелляционной инстанции не учел, что имеющиеся в материалах дела акты скрытых работ (исполнительная документация) на 23, 24 этажи, составленные в июне, июле, августе, сентябре 2015 года, не являются односторонними документами истца, подписаны представителем ответчика - руководителем проекта, а также и представителем проектной организации ОАО "Моспроект". В то время как исполнительная документация на такие работы по договору N 01/06-15 от 10.06.2015 в материалах дела не содержится и не была предметом исследования судебной экспертизы.

Не имеет правового значения сравнение экспертами объема работ по актам между истцом и ответчиком на спорные работы с объемом работ по актам между ответчиком и ООО "СтройКомфорт", ООО "ГефестСтрой" соответственно, поскольку в материалах дела отсутствуют акты ответчика на спорные работы.

Между тем, как следует из судебных актов по делу N А41-44212/2017, такие акты имели место быть и были положены в основание иска АО ХК "ГВСУ "Центр" к ООО "СтроКкомфорт" о взыскании стоимости таких работ по договору генерального подряда, как выполненных АО ХК "ГВСУ "Центр" по договору генерального подряда.

Заключение судебной экспертизы содержит выводы по правовым вопросам, не относящимся к компетенции экспертов. При этом выводы о том, по какому договору выполнены спорные работы и на какие работы заключен договор N 01/06-15 от 10.06.2015, содержащиеся в экспертном заключении (листы 29, 34 заключения), даны в отсутствие таких вопросов суда, которые (вопросы) не входили и не могут входить в предмет судебной экспертизы как правовые по своему характеру, и сделаны экспертами на основании анализа условий договоров со ссылкой на то, что дополнительное соглашение на спорные работы к договору 15/05-2013 от 14.05.2013 не заключалось, а не в результате исследований, требующих специальных познаний в области строительства. Такие вопросы являются правовыми и относятся к компетенции суда.

Выводы судебной экспертизы не носят объективный характер, поскольку в отсутствие в обоих договорах условий по работам на 23 и 24 этажах, отсутствие дополнительного соглашения о таких работах к спорному договору 15/05-2013 от 14.05.2013 сравнение работ и их относимость к конкретному договору возможно сделать на основании исполнительной документации, в частности на основании актов скрытых работ, схем расположения и привязки в осях конкретных работ.

В то же время при наличии исполнительной документации к договору 15/05-2013 от 14.05.2013, и отметках в актах скрытых работ о их проведении истцом и принятии представителями ответчика и проектной организации, в которых указаны скрытые работы именно на 23, 24 этажах, экспертное заключение содержит противоположный вывод о том, что эти работы не относятся к договору 15/05-2013 от 14.05.2013 и такие работы могли проводиться по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, который (вывод) базируется только на отсутствии дополнительного соглашения на такие работы к договору 15/05-2013 от 14.05.2013 без учета указанных обстоятельств и без учета того, что в договоре N 01/06-15 от 10.06.2015 такие работы со ссылкой на этажи также не указаны. При этом исполнительная документация к договору N 01/06-15 от 10.06.2015 в материалах дела отсутствует и не была предметом исследования экспертов. Кроме того, как уже указано выше, данный вопрос (по какому договору выполнены работы, на какие работы заключен договор N 01/06-15 от 10.06.2015) не входит в компетенцию экспертов, а является правовым.

Сравнение тождественности работ эксперты проводят в отсутствие исполнительной документации по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, в связи с чем выводы основаны на неполном исследовании необходимой для этого документации.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о тождественности работ, указанных в акте по форме КС-2 N23 от 19.10.2015 по договору N 15/05-2013 от 14.05.2013, и в акте по форме КС-2 N 1 от 30.09.2016 по договору N 01/06-15 от 10.06.2015, и, как следствие, вывод о выполнении спорных работ по договору 01/06-15 от 10.06.2015 основаны на экспертном заключении, которое нельзя признать обоснованным и надлежащим доказательством.

С учетом изложенного, судебная коллегия кассационной инстанции считает неправомерными выводы суда апелляционной инстанции, основанные на таком экспертном заключении.

Кроме того, судебная коллегия кассационной инстанции обращает внимание на то, что суд апелляционной инстанции отдал явное преимущество экспертному заключению, как доказательству, без учета совокупности иных доказательств в нарушение статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ссылка суда апелляционной инстанции на то, что в деле N А41-44212/2017 по иску АО ХК "ГВСУ "Центр" о взыскании с ООО "СтройКомфорт" задолженности по спорным работам по 23 и 24 этажам установлено, что работы были выполнены ООО "149 УНР" по прямому договору с ООО "СтройКомфорт" некорректна, поскольку судами данное обстоятельство не установлено в указанном деле. В судебных актах приведены лишь утверждения ООО "СтройКомфорт" об этом.

Более того, суды в деле N А41-44212/2017 не ставили под сомнение сам факт выполнения и сдачи АО ХК "ГВСУ "Центр" таких работ заказчику.

Вывод же суда в указанном деле сделан о том, что ООО "Стройкомфорт" не согласовало выполнение таких работ по 23 и 24 этажам по договору генподряда и стороны договора генподряда не заключали дополнительное соглашение на такие работы, в связи с чем оснований для их оплаты не имеется.

Довод ответчика о том, что он в деле N А41-44212/2017 отказался от иска в части стоимости работ по 23 и 24 этажам не имеет правого значения для правильного разрешения спора, поскольку отказ от иска связан с позицией застройщика ООО "СтройКомфорт", но не нивелирует сам факт предъявления АО ХК "ГВСУ "Центр" работ к приемке и оплате заказчику, так как акты о приемке выполненных работ составляются на основании журнала выполненных работ, исполнительной документации, таких актов подрядчика и не являются формальными документами.

Кроме того, из судебных актов по делу N А41-44212/2017 следует, что АО ХК "ГВСУ "Центр" не отказалось от требования к заказчику об оплате спорных работ, а уменьшило размер исковых требований.

Судом апелляционной инстанции также не учтено, что имеющаяся в материалах дела переписка об увеличении объема выполнения работ: накладная приема-передачи проектной документации (т2 лд 34), письмо ответчика истцу об увеличении общей площади от 09.04.2015 и от 14.05.2015 (т2 лд 36-37) содержат общие сведения об увеличении площади именно по спорному договору 15/05-2013 от 14.05.2013.

Учитывая вышеизложенное, выводы суда апелляционной инстанции сделаны без учета доводов сторон и исследования всей совокупности доказательств, в связи с чем постановление подлежит отмене.

Довод истца о том, что договор N 01/06-15 от 10.06.2015 в деле N А40-14442/2018 о признании ООО "СтройКомфорт" несостоятельным (банкротом) признан мнимой сделкой либо незаключенным отклоняется, поскольку из определения Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2019 следует, что в материалы дела не был представлен оригинал договора, в связи с чем у суда имеются сомнения в самом существовании спорного договора и у суда отсутствуют основания для признания договора мнимой сделкой.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает, что судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что спорные работы выполнены истцом по договору 15/05-2013 от 14.05.2013, заключенному с ответчиком.

Данный вывод основан на первичных документах, таких как двухсторонний акт N 23 от 19.10.2015, актах скрытых работ на работы, выполненные на 23 и 24 этажах, которые также приняты ответчиком, и их соответствии проектной документации, что следует из подписанных актов скрытых работ, которые являются одним из оснований для составления акта о приемке выполненных работ N 23 от 19.10.2015.

В силу пункта 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора.

Оплата работ, выполненных субподрядчиком, осуществляется за счет средств, полученных генеральным подрядчиком от заказчика.

Однако факты выполнения и приемки работ в отсутствие бесспорных доказательств факта согласования их выполнения сторонами договора, учитывая, что работы в конечном итоге выполняются не для ответчика, а для заказчика строительства, поскольку договор 15/05-2013 от 14.05.2013 является договором субподряда, не могут быть положены в основание вывода о наличии оснований для их оплаты.

Вывод суда первой инстанции о согласовании спорных работ ответчиком в отсутствие дополнительного соглашения на эти работы судебная коллегия кассационной инстанции признает преждевременным, как основанный на неполной совокупности доказательств, которая (совокупность) не подтверждает бесспорно волеизъявление генерального подрядчика, которое (волеизъявление) не может быть самостоятельным в отсутствие воли на это заказчика.

Действительно, из материалов дела усматривается, что переписка сторон договора подряда N 15/05-2013 от 14.05.2013 по согласованию выполнения дополнительных работ по увеличению площади строительства велась, но, как установили суды, не закончилась заключением дополнительного соглашения.

Вывод судом первой инстанции о согласовании спорных работ истцом и ответчиком сделан без учета ранее установленных в деле N А41-44212/2017 обстоятельств отсутствия согласования выполнения таких работ заказчиком (ООО "СтройКомфорт") и генеральным подрядчиком (АО ХК "ГВСУ "Центр") по договору генерального подряда.

Такие обстоятельства и вывод судов в деле N А41-44212/2017 не оспорены никем из участников дела, судебные акты вступили в законную силу.

В отсутствие поручения заказчика и его надлежащего согласования выполнения таких работ генеральным подрядчиком, возникает вопрос о наличии правовых оснований для согласования выполнения таких работ генеральным подрядчиком с истцом (подрядчиком) по договору субподряда.

Суду первой инстанции надлежит исследовать данный вопрос на основании всей совокупности доказательств с учетом положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции также следует учесть ряд судебных споров между сторонами и установленные в таких делах обстоятельства и выводы судов по расчетам между сторонами по спорному договору, в том числе в деле N А40-61029/2017, в деле А41-12820/2018.

Кроме того, заслуживают внимания и оценки судов позиции всех лиц, участвующих в деле, на предмет добросовестности, изменения позиций из дела в дело с учетом того, что закон не допускает защиту недобросовестных участников гражданских правоотношений, злоупотребляющих правами как материальными, так и процессуальными.

Суду первой инстанции следует обратить внимание на то, что все лица, участвующие в деле, занимают двойственную позицию по спорным вопросам. Ответчик, утверждая в деле А41-44212/2017 о выполнении спорных работ по договору генерального подряда N 7/ГП-К2/2013 от 24.03.2013 с ООО "СтройКомфорт", в настоящем деле настаивает на выполнении таких работ истцом по прямому договору с ООО "СтройКомфорт". В свою очередь третье лицо (ООО "СтройКомфорт") в деле N А41-44212/2017 утверждало о выполнении спорных работ ООО "149 УНР" по прямому договору с ним, а в настоящем деле ООО "149 УНР" (и его правопреемник) предъявляет требование об оплате этих работ генеральному подрядчику, а ООО "СтройКомфорт" и истец настаивают на недействительности прямого договора с ООО "149 УНР".

В соответствии с пунктом 6 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Поскольку суд первой инстанции также не установил в полной мере указанные юридически значимые обстоятельства спора по согласованию работ и наличию (отсутствию) задолженности по оплате работ по договору 15/05-2013 от 14.05.2013, судебная коллегия кассационной инстанции не может оставить в силе решение суда.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что судебные акты в соответствии с частями 1 - 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отмене.

Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 названного Кодекса подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы судом кассационным инстанции не рассматривается, поскольку в силу абзаца 2 части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2020 года и решение Арбитражного суда Московской области от 31.08.2018 по делу N А41-108242/2017 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области.

Председательствующий судья

Л.А. Тутубалина

Судьи

С.В. Нечаев Н.Н. Колмакова