Постановление Арбитражного суда Московского округа от 27 августа 2020 г. N Ф05-9340/20 по делу N А40-234950/2019

город Москва

27 августа 2020 г.

Дело N А40-234950/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Ананьиной Е.А., Григорьевой И.Ю.,

при участии в заседании:

от заявителя: Курилов С.А., доверенность от 05.12.2019; Лермонтова А.В., доверенность от 15.10.2019;

от заинтересованного лица: Кузнецов Н.А., доверенность от 28.05.2020;

от третьего лица: представитель не явился, извещен;

рассмотрев 20 августа 2020 года в судебном заседании кассационную жалобу

заинтересованного лица - ФАС России

на решение от 22 ноября 2019 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 28 февраля 2020 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу N А40-234950/19

по заявлению ПАО "Транснефть"

об оспаривании решения и предписания

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Дельта",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Транснефть" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 22.08.2019 N 223Ф3- 861/19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Дельта".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2019 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2020 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ФАС России обратилась с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда кассационной инстанции не направило, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заявителя возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество является организатором конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, по лоту N 0001-200-К-231-01126-2020 "Расходные материалы для оргтехники (бумага)" (далее - закупка), извещение N 31908169500 об осуществлении которого опубликовано в ЕИС 05.08.2019.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Дельта" от 19.08.2019 N 53 на действия (бездействие) организатора - общества при проведении конкурса в электронной форме среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на поставку расходных материалов для оргтехники (бумага) (извещение N 31908169500) (далее - конкурс).

В соответствии с извещениями об осуществлении закупок, документацией о закупках, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1. Извещение о проведении конкурса, закупочная документация (далее - извещение, документация) размещены в ЕИС - 05.08.2019;

2. Начальная (максимальная) цена договора - 224.264.104,01 руб.;

3. Дата окончания подачи заявок - 02.09.2019;

4. Дата рассмотрения первых частей заявок - 09.09.2019;

5. Дата рассмотрения вторых частей заявок - 18.09.2019;

6. Дата подведения итогов конкурса - 23.09.2019.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Дельта" антимонопольным органом вынесено решение от 22.08.2019 N 223-ФЗ-861/19, которым жалоба признана обоснованной в части неправомерного установления в документации о закупке критериев оценки "Количество персонала" и "Отношение участников закупки к субъектам МОП", выдано предписание от 22.08.2019 N 223-ФЗ-861/19 о возврате поданных заявок, внесении изменений в документацию о закупке, назначении новых дат окончания срока подачи заявок, рассмотрения частей заявок, подведения итогов в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Положением о закупке товаров, работ, услуг общества, утвержденным решением Совета директоров ПАО "Транснефть" (протокол N 5) (с учетом опечатки), продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, Положением о закупке, документации о закупке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суды правомерно руководствовались следующим.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды обоснованно сочли соблюденными.

Суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что в действиях общества отсутствовали нарушения частей 1, 2 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе, пунктов 3.1, 6.6.3 Положения о закупке.

Вменяя обществу нарушение частей 1, 2 статьи 2 Закона о контрактной системе (о необходимости при проведении закупки руководствоваться действующим законодательствам и утвержденным в организации Положением о закупке), а также нарушение пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе (о необходимости соблюдения при проведении закупки принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки), антимонопольный орган ссылался на то, что общество, в нарушение требований утвержденного в компании Положения о закупке, неправомерно использовало в качестве критерия оценки при проведении спорной закупки такой критерий как "Количество персонала".

Вывод об указанных нарушениях антимонопольный орган основывал на том, что пунктом 6.6.3 Положения о закупке общества предусмотрено, что организатор закупки вправе установить такой критерий оценки участников закупки как "Квалификация участника закупки, а также его субподрядчиков (субпоставщиков, соисполнителей, если предусмотрено их привлечение), в том числе: обеспеченность материально-техническими ресурсами, обеспеченность кадровыми ресурсами" только при осуществлении закупки работ или услуг. В этой связи, поскольку в рассматриваемом случае осуществлялась закупка продукции (расходных материалов для оргтехники), антимонопольный орган посчитал применение названного критерия неправомерным, противоречащим требованиям Положения о закупке.

Между тем, как установлено судами, в рассматриваемом случае общество при проведении спорной закупки не использовало критерий оценки "Квалификация участника закупки, а также его субподрядчиков (субпоставщиков, соисполнителей, если предусмотрено их привлечение), в том числе: обеспеченность материально-техническими ресурсами, обеспеченность кадровыми ресурсами".

Также судами установлено, что в рамках рассматриваемой закупки организатором закупки в составе критерия оценки квалификационно-технической части заявок на участие в закупке использовался фактор оценки - "Количество персонала", в рамках которого представлялись и оценивались сведения о фактическом количестве работников в штате участников закупки. При этом достаточность персонала, его опыт и квалификация, а также технические характеристики материальной базы участника закупки, в отличии от критерия "Квалификация участника закупки...", оценке не подлежали.

Применение фактора оценки "Количество персонала" не противоречит требованиям Положения о закупке, поскольку в силу пункта 6.6.3 указанного Положения, заказчиком, организатором закупки могут применяться и иные критерии и факторы оценки, не поименованные в этом пункте.

Таким образом, как обоснованно заключили суды, при проведении закупки обществом не допущено нарушение частей 1, 2 статьи 2 Закона о контрактной системе (о проведении закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства и Положения о закупке).

Также судами установлено, что лист оценки N 2.2 содержит прозрачный порядок начисления баллов по фактору оценки участника закупки "Количество персонала" применяемому в равной степени ко всем участникам закупки, что исключает в действиях общества наличие вмененного ему со стороны антимонопольного органа нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о контрактной системе, устанавливающих обязанность по соблюдению принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Довод антимонопольного органа о том, что не представляется возможным установить влияние общего количества персонала, включающего, в том числе, линейный персонал (уборщицы, охранники, повара и т.д.), на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам конкурса, и как следствие, на приоритетность для заказчика при оценке заявок участников конкурса, правомерно отклонен судами, поскольку не свидетельствует о нарушении организатором закупки требований действующего законодательства.

Кроме того, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отметили, что Верховным Судом Российской Федерации неоднократно разъяснялось, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Предоставленное заказчикам право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о контрактной системе, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 N 305-КГ17-3423).

При этом, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 разъяснил, что включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства и Закона о контрактной системе лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации указала, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Между тем, судами установлено, что в решении антимонопольного органа от 22.08.2019 N 223-ФЗ-861/19 отсутствуют выводы о том, что при проведении закупки допускался различный подход к участникам закупки, нарушение статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не установлено.

Использование обществом фактора оценки "Количество персонала" соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210, согласно которой субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Таким образом, как обоснованно отметили суды, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Данная позиция Верховного Суда Российской Федерации основана на требованиях, которые предъявляются налоговым законодательством к субъектам предпринимательской деятельности в части должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно заключили, что оценка заявок участников закупки по фактору "Количество персонала участников закупки" направлена на соблюдение принципа должной осмотрительности в выборе контрагента и обеспечение минимальных гарантий того, что заказчик способен надлежащим образом исполнить принятые на себя обязательства.

С учетом изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что применение обществом в спорной закупке фактора оценки заявок участников "Количество персонала" не является нарушением требований действующего законодательства и Положения о закупке общества.

Также суды обоснованно заключили, что использование обществом в рамках спорной закупки такого фактора оценки, как "Отношение участника к субъектам малого или среднего предпринимательства)", не является нарушением действующего законодательства о закупках.

Вменяя обществу указанное нарушение, антимонопольный орган ссылался на то, что поскольку участниками спорной закупки могли быть только субъекты малого и среднего предпринимательства (конкурс проводился только среди указанных субъектов), порядок оценки по вышеуказанному фактору оценки, якобы, не позволяет определить сопоставимость заявок участников конкурса.

При этом, каким образом оценка отношения участника к субъектам малого или среднего предпринимательства может нарушить требования законодательства или ущемить права и законные интересы участников закупки, проводимой только среди субъектов малого и среднего предпринимательства, антимонопольный орган в своем решении от 22.08.2019 не разъяснил.

В связи с этим, признавая вмененное обществу нарушение в этой части незаконным, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно приняли во внимание, что предусмотренные документацией о закупке порядок и критерии оценки заявок на участие в закупке являются типовыми и применяются заказчиками, организатором закупки при проведении закупок как среди субъектов малого и среднего предпринимательства, так и при проведении закупок, участниками которых могут быть любые лица, в том числе субъекты малого и среднего предпринимательства.

С учетом изложенного, суды пришли к обоснованному выводу о том, что применение указанного фактора оценки в рамках рассматриваемой закупки свидетельствует лишь о том, что каждый участник закупки получит равное с другими участниками максимальное количество баллов по данному фактору оценки, так как все они являются субъектами малого и среднего предпринимательства, что не может нарушать требования законодательства о закупках.

Довод антимонопольного органа о том, что применение спорного фактора противоречит задачам конкурса, предполагающим выявление лучшего предложения, обоснованно признан судами несостоятельным, поскольку, во-первых, указанное утверждение не свидетельствует о нарушении Закона о контрактной системе и антимонопольный орган ни в решении от 22.08.2019, ни в ходе рассмотрения дела так и не обосновал, какая конкретно норма закона нарушена обществом путем применения данного фактора оценки, а во-вторых, делая такой вывод, антимонопольный орган не учел, что в ходе спорной закупки оценка участников закупки осуществлялась помимо спорного фактора еще по нескольким критериям и факторам оценки, что в полной мере соответствует целям конкурса.

Таким образом, суды пришли к правомерному выводу о незаконности решения и предписания антимонопольного органа от 22.08.2019 N 223-ФЗ-861/19.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией суда кассационной инстанции отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2020 года по делу N А40-234950/19 оставить без изменения, кассационную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

Председательствующий судья

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.А. Ананьина И.Ю. Григорьева