Постановление Арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2020 г. N Ф05-12747/20 по делу N А40-238020/2019

город Москва

07 сентября 2020 г.

Дело N А40-238020/19-93-1966

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) АО "Концерн Росэнергоатом": не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: не явились, извещены;

от третьего лица ООО "ЭнергоКомплект-Групп": Суворова В.В. (дов. от 17.07.2019 г.);

от третьего лица АО "ЕЭТП": не явились, извещены;

рассмотрев 03 сентября 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО "ЭнергоКомплект-Групп"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2020 г.,

по делу N А40-238020/19-93-1966

по заявлению акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконными решения и предписания от 18 июля 2019 г. по делу N 077/07/00-5030/2019,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоКомплект-Групп"; общество с ограниченной ответственностью "Единая электронная торговая площадка",

УСТАНОВИЛ: 18 июля 2019 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО "ЭнергоКомплект-Групп") на действия заказчика - акционерного общества "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (далее - АО "Концерн Росэнергоатом", заявитель, заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора по теме: "Поставка высоковольтных вводов 100 кВ", с начальной (максимальной) ценой 2 980 000,01 руб., включая НДС (далее - закупка) (реестровый номер 31908028672), комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - комиссия) принято решение по делу N 077/07/00-5030/2019, в соответствии с которым жалоба ООО "ЭнергоКомплект-Групп" на действия заказчика при проведении закупки признана обоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика установлены нарушения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) (пункт 2 решения).

На основании указанного решения Московским УФАС России от 18 июля 2019 г. выдано предписание по делу N 077/07/00-5030/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров, в соответствии с которым заказчику предписано устранить нарушения, допущенные при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку высоковольтных вводов 110 кВ (реестровый номер 31908028672), а именно:

1. Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки;

2. Заказчику вернуть участникам закупок ранее поданные заявки с уведомлением каждого участника о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке;

3. Заказчику внести изменения в документацию с учетом решения комиссии от 18 июля 2019 г. по делу N 077/07/00-5030/2019;

4. Заказчику продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы он составлял не менее десяти дней с момента размещения информации о внесении изменений в закупочную документацию до даты окончания приема заявок;

5. Заказчику назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки с учетом решения комиссии от 18 июля 2019 г. по делу N 077/07/00-5030/2019;

6. Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru в сети Интернет.

Пунктами 7 и 8 предписания установлены сроки и порядок его исполнения.

Считая свои права нарушенными, АО "Концерн Росэнергоатом" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании незаконными решения и предписания от 18 июля 2019 г. по делу N 077/07/00-5030/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ЭнергоКомплект-Групп" и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - АО "ЕЭТП").

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2020 г., заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе ООО "ЭнергоКомплект-Групп" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на наличие в действиях заказчика нарушений пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, поскольку заказчик необоснованно ограничил возможный круг потенциальных участников, чем заведомо исключил возможность участия в закупке и заключить договор с хозяйственными субъектами, имевшими намерение принять участие в закупке, но не соответствующими предъявленным требованиям, что поставило их в неравное положение с иными организациями, и как следствие привело к ограничению конкуренции.

В отзыве на кассационную жалобу АО "Концерн Росэнергоатом" просит оставить судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судами норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемых судебных актов.

Отзывы на кассационную жалобу от Московского УФАС России и АО "ЕЭТП" не поступили.

В заседании кассационной инстанции представитель ООО "ЭнергоКомплект-Групп" поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители Московского УФАС России, АО "Концерн Росэнергоатом" и АО "ЕЭТП" в заседание кассационной инстанции не явились.

От АО "Концерн Росэнергоатом" через систему подачи электронных документов "Мой арбитр" поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя ООО "ЭнергоКомплект-Групп", суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг.

Согласно части 1 названной статьи при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Исходя из положений части 2 статьи 2 Закона о закупках основным, регламентирующим закупочную деятельность заказчиков со специальной правосубъектностью документом являются разрабатываемые ими Положения о закупках.

В силу требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии (пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Указанные требования содержатся в приложении N 10 к Единым отраслевым стандартом закупок (Положение о закупке) Госкорпорации "Росатом" (далее - ЕОСЗ), из которого следует, что в случае установления требований для закупок оборудования, относящегося к важным для безопасности элементам ОИАЭ 1, 2, 3 классов безопасности в соответствии с федеральными нормами и правилами в области использования атомной энергии, изготовитель должен иметь опыт поставок оборудования для систем, важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) (подпункт 3.3 пункта (таблицы) 1.3 раздела 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ).

ЕОСЗ определяет правила осуществления закупочной деятельности атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной Корпорации "Росатом" и организациях атомной отрасли.

Согласно пункту 1.2.2 подраздела 1.2 федеральных норм и правил в области использования атомной энергии "Общие положения обеспечения безопасности атомных станций" (НП-001-15), утвержденных Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 17 декабря 2015 г. N 522, безопасность атомной станции (АС) достигается за счет качественного проектирования, конструирования и изготовления оборудования, размещения, сооружения и эксплуатации АС посредством соблюдения требований федеральных законов, федеральных норм и правил в области использования атомной энергии, формирования и поддержания культуры безопасности, учета опыта эксплуатации и современного уровня развития науки, техники и производства.

Пунктом 1.2.7 подраздела 1.2 НП-001-15 установлено, что технические и организационные решения, принимаемые для обеспечения безопасности АС, должны быть апробированы прежним опытом, испытаниями, исследованиями, опытом эксплуатации прототипов. Такой подход должен применяться не только при разработке оборудования и проектировании АС, но и при изготовлении оборудования, сооружении и эксплуатации АС, реконструкции АС и модернизации ее систем и элементов, а также при выводе АС из эксплуатации.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют положениям действующего законодательства, поскольку установление в документации заказчиком требований о наличии у участников запроса предложений опыта поставки и изготовления оборудования не нарушает положения Закона о закупках, а также права и законные интересы участников закупки, так как установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

При этом судами установлено, что запрос предложений проводился в соответствии с ЕОСЗ (Положением о закупке) Госкорпорации "Росатом" (ЕОСЗ), в редакции с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" (протокол от 07 февраля 2019 г. N 112), на сайте электронной торговой площадки "Фабрикант" (номер закупки 2565958).

Согласно приложению 1 "Спецификация" к ТЗ в рамках запроса предложений приобретается Ввод ПОкВ "ГКТПШ-90-126/800 01ИВУЕ.686352.203" или аналог с 3 классом влияния на безопасность согласно Федеральных норм и правил в области использования атомной энергии "Общие положения обеспечения безопасности атомных станций" (НП-001-15). Данный Ввод закупается для возврата в централизованную часть страхового запаса АО "Концерн Росэнергоатом" с базой хранения - Нововоронежская АЭС.

Следовательно, предметом закупки является продукция, которая будет эксплуатироваться на объекте использования атомной энергии.

Пунктом 3.3 подраздела 2.1 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование о наличии опыта изготовления: "Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в период (июнь 2016 года - июнь 2019 года) работы по изготовлению вводов 110 - 750 кВ для АЭС, для систем безопасности/важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) по НП-001-15 в количестве не менее 1 (одной) единицы" (в редакции извещения о внесении изменений в документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме).

Требования к изготовителю установлены в соответствии с подпунктом 3.3 подраздела 1.3 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ: "Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в 20_ - 20_ гг. (последние 3 года) работы по изготовлению (вправе указать вид/тип оборудования согласно предмету закупки) оборудования 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности по (указываются ФНП в зависимости от ОИАЭ, на безопасность которого влияет предлагаемое оборудование) не менее (если закупается 1 (одна) единица оборудования указывается "не менее 1 (одной) единицы"; если закупается более 1 (одной) единицы оборудования вправе указать в количестве не более 40% единиц оборудования от общего объема закупки, либо в денежном выражении, но не более 40% от стоимости оборудования в соответствии с расчетом НМЦ)".

Согласно журналу регистрации поступления предложений на участие в закупке были поданы заявки тремя участниками ООО "ПКФ ПромЭнергоМаш", АО "Фаворстрой" и ООО "Бушинг групп рус".

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу об отсутствии ограничения конкуренции в части установления требования о наличии опыта изготовления и диапазона времени - за последние три года.

Судами также указано на особенности ЕОСЗ в атомной отрасли (далее - Стандарт), которым установлен приоритет безопасности, в соответствии с которым при проведении закупок безусловным приоритетом является обеспечение безопасности при осуществлении организациями атомной отрасли деятельности в области использования атомной энергии.

Таким образом, заказчик имеет право устанавливать дополнительные критерия отбора участников закупок, которые гарантируют качество и своевременность поставок для нужд АЭС.

При этом оборудование, подлежащее поставке, должно было соответствовать ряду нормативных документов Российской Федерации, которые налагают существенные обязанности и ограничения на изготовителя оборудования.

Невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным требованиям, не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции, учитывая факт, что по данной закупке были поданы три заявки.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном толковании норм материального права и направлены на переоценку собранных по делу доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14 февраля 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 02 июля 2020 г. по делу N А40-238020/19-93-1966 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "ЭнергоКомплект-Групп" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова