Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2020 г. N 09АП-17635/20 по делу N А40-238020/2019

г. Москва

02 июля 2020 г.

Дело N А40-238020/19

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июля 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	Т.Б.Красновой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энергокомплект-групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2020 по делу N А40-238020/19

по заявлению АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" (ИНН 7721632827)

к Московскому УФАС России (ИНН 7703516539)

третьи лица: 1) ООО "ЭнергоКомплект-Групп" (ИНН 5042138962), 2) АО "ЕЭТП",

о признании незаконным и отмене решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1) Суворов В.В. по дов. от 17.07.2019; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

АО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях" в лице филиала АО "Концерн Росэнергоатом" "Новоронежская атомная станция" (Новоронежская АЭС) (далее также - заявитель, заказчик, АО "Концерн Росэнергоатом") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 18.07.2019 по делу N 077/07/00-5030/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением суда от 14.02.2020 заявление удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось ООО "ЭнергоКомплект-Групп" и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Считает, что суд первой инстанции не верно применил нормы материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу АО "Концерн Росэнергоатом" с доводами апелляционной жалобы не согласилось, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заявителя, заинтересованного лица, и АО "ЕЭТП", извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (http://kad.arbitr.ru).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Энергокомплект-групп" поддержал доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя ООО "ЭнергоКомплект-Групп", изучив доводы жалобы и отзыв на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, филиал АО "Концерн Росэнергоатом" "Нововоронежская атомная станция" 25.06.2018 опубликовало на официальном сайте закупок Госкорпорации "Росатом", официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС), на сайте электронной торговой площадки "Фабрикант", извещение и документацию N 190625/0718/424, N 31908028672 и N 2565958 соответственно, о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора по теме: "Поставка высоковольтных вводов ПО кВ", с начальной (максимальной) ценой 2 980 000,01 коп., включая НДС. (далее - закупка)

Участник закупки ООО "ЭнергоКомплект-Групп" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве жалобой от 02.07.2019 N 1/85 на положения документации о закупке.

Предметом обжалования являлось установление в закупочной документации требования к изготовителю о наличии опыта изготовления оборудования за последние 3 года до момента открытия доступа к заявкам участников закупки.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 18.07.2019 по делу N 077/07/00-5030/2019 жалоба ООО "ЭнергоКомплект-Групп" на положения закупочной документации Заказчика АО "Концерн Росэнергоатом" признана обоснованной.

Действия АО "Концерн Росэнергоатом" по установлению в составе закупочной документации требований о том, что "изготовитель, указанный в заявке участника, как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в период (июнь 2016 года - июнь 2019 года) работы по изготовлению вводов 110-750 кВ для АЭС, для систем безопасности/важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) по НП-001-15 в количестве не менее 1 (одной) единицы" в рамках договоров, завершенных за последние 3 года до момента открытия доступа к заявкам участников закупки, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

На основании решения от 18.07.2019 по делу N 077/07/00-5030/2019 вынесено предписание от 18.07.2019, обязывающее АО "Концерн Росэнергоатом" устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку высоковольтных вводов 110 кВ (реестровый N 31908028672), а именно:

1. заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки.

2. заказчику вернуть участникам закупок ранее поданные заявки с уведомлением каждого участника о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке.

3. заказчику внести изменения в документацию с учётом решения комиссии от 18.07.2019 по делу N 077/07/00-5030/2019.

4. заказчику продлить срок приема заявок на участие в закупке таким образом, чтобы он составлял не менее десяти дней с момента размещения информации о внесении изменений в закупочную документацию до даты окончания приема заявок.

6. заказчику назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки с учетом решения Комиссии от 18.07.2019 по делу N 077/07/00-5030/2019.

7. заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru в сети интернет.

8. заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 20.08.2019 г.

9. заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 23.08.2019 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием от 18.07.2019 по делу N 077/07/00-5030/2019, заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд г.Москвы.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом N 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 вышеуказанной статьи положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016 изложена позиция, согласно которой заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона N223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона N 223-ФЗ, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснятьдействительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона N 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Таким образом, правовых оснований не применять нормы Положения о закупке в оспоренной закупке у заказчика не имелось. Руководствуясь вышеуказанной ст. 2 Закона N 223-ФЗ, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке.

В соответствии с п. 6. Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона N 223-ФЗ отсутствуют.

В соответствии с п. 4 вышеуказанного Обзора судебной практики использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер указанного критерия, соответствие ему участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации.

Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Предметом закупки является продукция, которая в соответствии с "Решением N Р 1.2.2.06.001.0795-2017 об отнесении объектов использования атомной энергии к отдельной категории и определении их состава и границ", от 29.11.2017, отнесена к объектам использования атомной энергии в категории "Ядерные установки". Так, согласно указанному выше решению, в состав объекта категории "Ядерные установки" входят "Здания, сооружения и устройства, предназначенные для поддержания оборудования, систем и элементов атомной станции в исправном состоянии, а также обеспечения установленных требований к эксплуатации". Границами объекта является защищенная зона атомной станции, включая территории открытых (закрытых) распределительных устройств.

Высоковольтные вводы применяются на трансформаторах, автотрансформаторах, реакторах и предназначены для вывода высокого напряжения из бака трансформатора. Т.е. по своему функциональному назначению данное оборудование должно обеспечивать безопасное функционирование электротехнического оборудования АЭС, задействованного в технологическом процессе. Выход из строя какого-либо трансформатора влечет автоматическую разгрузку генерирующего оборудования и в конечном итоге приводит к аварийному останову реакторной установки.

Пунктом 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть, в том числе, указаны:

- требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии (подпункт 10);

Указанные требования содержатся в приложении N 10 к Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Госкорпорации "Росатом" (далее также - ЕОСЗ), из которого следует, что в случае установления требований для закупок оборудования, относящегося к важным для безопасности элементам ОИАЭ 1, 2, 3 классов безопасности в соответствии с федеральными нормами и правилами в области использования атомной энергии, изготовитель должен иметь опыт поставок оборудования для систем, важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) (подпункт 3.3 пункта (таблицы) 1.3 раздела 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ).

ЕОСЗ определяет правила осуществления закупочной деятельности атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной Корпорации "Росатом" и организациях атомной отрасли.

Необходимо отметить, что поскольку речь идет о приобретении продукции связанной с использованием атомной энергии, то заказчик, действуя добросовестно, вправе предъявлять повышенные требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности.

Кроме того, установление заказчиком требований к опыту изготовителя закупки обусловлено спецификой деятельности заказчика и предметом закупки, для которых важен опыт поставки и изготовления оборудования для обеспечения безопасности объектов Заказчика.

Согласно пункту 1.2.2 подраздела 1.2 федеральных норм и правил в области использования атомной энергии "Общие положения обеспечения безопасности атомных станций" (НП-001-15), утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 17.12.2015 N 522,безопасность атомной станции (АС) достигается за счет качественного проектирования, конструирования и изготовления оборудования, размещения, сооружения и эксплуатации АС посредством соблюдения требований федеральных законов, федеральных норм и правил в области использования атомной энергии, формирования и поддержания культуры безопасности, учета опыта эксплуатации и современного уровня развития науки, техники и производства.

Также, пунктом 1.2.7 подраздела 1.2 НП-001-15 установлено, что технические и организационные решения, принимаемые для обеспечения безопасности АС, должны быть апробированы прежним опытом, испытаниями, исследованиями, опытом эксплуатации прототипов. Такой подход должен применяться не только при разработке оборудования и проектировании АС, но и при изготовлении оборудования, сооружении и эксплуатации АС, реконструкции АС и модернизации ее систем и элементов, а также при выводе АС из эксплуатации.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям удовлетворения потребностей корпорации и организаций атомной отрасли в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, установление в документации заказчиком требований о наличии у участников запроса предложений опыта поставки и изготовления оборудования не нарушает положения Закона N 223-ФЗ, а также права и законные интересы участников закупки, в данном случае указанные выше доводы подтверждены наличием конкурентной среды в данной закупке - поступило 3 заявки на участие.

Запрос предложений проводился в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Госкорпорации "Росатом" (ЕОСЗ) в редакции с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" (протокол от 07.02.2019 N 112), на сайте электронной торговой площадки "Фабрикант" (номер закупки N 2565958).

Согласно приложению 1 "Спецификация" к ТЗ в рамках запроса предложений приобретается Ввод ПОкВ "ГКТПШ-90-126/800 01ИВУЕ.686352.203" или аналог с 3 классом влияния на безопасность согласно Федеральных норм и правил в области использования атомной энергии "Общие положения обеспечения безопасности атомных станций" (НП-001-15). Данный Ввод закупается для возврата в централизованную часть страхового запаса АО "Концерн Росэнергоатом" с базой хранения - Нововоронежская АЭС.

Следовательно, предметом закупки является продукция, которая будет эксплуатироваться на объекте использования атомной энергии.

Пунктом 3.3 подраздела 2.1 части 1 тома 1 закупочной документации установлено требование о наличии опыта изготовления: "Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в период (июнь 2016 года - июнь 2019 года) работы по изготовлению вводов 110-750 кВ для АЭС, для систем безопасности/важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) по НП-001-15 в количестве не менее 1 (одной) единицы" (в ред. Извещения о внесении изменений в документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме).

Требования к изготовителю установлены в соответствии с пп.3.3 подраздела 1.3 главы 1 Приложения N 10 к ЕОСЗ: "Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в 20-20 гг. (последние 3 года) работы по изготовлению (вправе указать вид/тип оборудования согласно предмету закупки) оборудования 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности по (указываются ФНП в зависимости от ОИАЭ, на безопасность которого влияет предлагаемое оборудование) не менее (если закупается 1 (одна) единица оборудования указывается "не менее 1 (одной) единицы"; если закупается более 1 (одной) единицы оборудования вправе указать в количестве не более 40% единиц оборудования от общего объема закупки, либо в денежном выражении, но не более 40% от стоимости оборудования в соответствии с расчетом НМЦ)".

Согласно журналу регистрации поступления предложений на участие в закупке были поданы заявки тремя участниками ООО "ПКФ ПромЭнергоМаш", АО "Фаворстрой" и ООО "Бушинг групп рус".

На основании изложенного, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ограничения конкуренции в части установления требования о наличии опыта изготовления и диапазона времени - за последние три года, не усматривается.

Доводы подателя жалобы со ссылкой на судебную практику не учитывает особенностей "Единого отраслевого стандарта закупок" в атомной отрасли (далее - Стандарт). Стандартом установлен приоритет безопасности: при проведении закупок безусловным приоритетом является обеспечение безопасности при осуществлении организациями атомной отрасли деятельности в области использования атомной энергии. В связи с этим заказчик имеет право устанавливать дополнительные критерия отбора участников закупок, которые гарантируют качество и своевременность поставок для нужд АЭС.

При этом оборудование, подлежащее поставке должно было соответствовать ряду нормативных документов РФ, которые налагают существенные обязанности и ограничения на изготовителя оборудования. Таким образом, любой изготовитель не сможет участвовать в изготовлении оборудования без длительной подготовки к производству. Учитывая данный факт, установленные ЕОСЗ критерии для изготовителей обоснованы и защищают интересы заказчика атомной отрасли.

Невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции, учитывая факт, что по данной закупке были поданы три заявки.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Обжалуемое решение и предписание накладывает рад обязанностей для заказчика, срывает сроки закупки и вмешивается в деятельность организации в части установления критериев отбора продукции для АЭС - особо опасного объекта.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой доказательств и иным толкованием норм материального права, не опровергают правильные выводы суда.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2020 по делу N А40-238020/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева