Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16 сентября 2020 г. N Ф05-13348/20 по делу N А40-316491/2019

город Москва

16 сентября 2020 г.

Дело N А40-316491/19-72-2249

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ФГБУ "Управление "Омскмелиоводхоз": Сазанович Е.А., Елецкой Е.С. (дов. от 14.11.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: Эминовой В.Г. (дов. N ИА/40334/20 от 15.05.2020 г.);

от третьего лица ООО "РТС-тендер": не явились, извещены;

от третьего лица ООО "Реноватор": не явились, извещены;

рассмотрев 10 сентября 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ФГБУ "Управление "Омскмелиоводхоз"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2020 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2020 г.,

по делу N А40-316491/19-72-2249

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Омской области"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания от 04 сентября 2019 г. по делу N 19/44/105/2275,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер"; общество с ограниченной ответственностью "Реноватор",

УСТАНОВИЛ: 04 сентября 2019 г. по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "Реноватор" (далее - ООО "Реноватор") на действия заказчика - Министерства сельского хозяйства Российской Федерации и Федерального государственного бюджетного учреждения "Управление мелиорации земель и сельскохозяйственного водоснабжения по Омской области" (далее - ФГБУ "Управление "Омскмелиоводхоз", Уполномоченный орган, заявитель) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по реконструкции Пушкинской оросительной системы, Омский муниципальный район, Омская область (номер извещения в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0352100014519000007 (далее - аукцион) комиссией Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) по контролю в сфере закупок (далее - комиссия) принято решение по делу N 19/44/105/2275 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым жалоба ООО "Реноватор" признана необоснованной (пункт 1 решения); в действиях заказчика, Уполномоченного органа признаны нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (пункт 2 решения); в действиях аукционной комиссии признаны нарушения части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе (пункт 3 решения).

На основании указанного решения ФАС России выдано предписание от 04 сентября 2019 г. по делу N 19/44/105/2275 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Считая свои права нарушенными, ФГБУ "Управление "Омскмелиоводхоз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 04 сентября 2019 г. по делу N 19/44/105/2275 в части признания в действиях аукционной комиссии нарушений части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "РТС-тендер" (далее - ООО "РТС-тендер") и ООО "Реноватор".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2020 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2020 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ФГБУ "Управление "Омскмелиоводхоз" просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на отсутствие в его действиях нарушений части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе при проведении аукциона.

Отзывы на кассационную жалобу не поступили.

Представители ФГБУ "Управление "Омскмелиоводхоз" приняли участие в онлайн-заседании, поддержали доводы кассационной жалобы. Представитель ФАС России против ее удовлетворения возражал.

Представители ООО "РТС-тендер" и ООО "Реноватор" в заседание кассационной инстанции не явились.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом о контрактной системе.

Из положений части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе следует, что аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе. Для принятия указанного решения аукционная комиссия рассматривает информацию о подавшем данную заявку участнике такого аукциона, содержащуюся в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке.

Заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае: непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе; несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона; предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона (часть 6 статьи 69 Закона о контрактной системе).

Согласно части 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

В соответствии с пунктам 1 и 2 части 12 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации минимальный размер взноса в компенсационный фонд возмещения вреда на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет: сто тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее в целях настоящей части - строительство), стоимость которого по одному договору не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации) (пункт 1); пятьсот тысяч рублей в случае, если член саморегулируемой организации планирует осуществлять строительство, стоимость которого по одному договору не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации) (пункт 2).

Пунктами 1 и 2 части 13 указанной статьи предусмотрено, что минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет: двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации); два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Из пункта 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04 февраля 2015 г. N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) следует, что к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, предъявляются дополнительные требования согласно приложению N 1 к Постановлению N 99. Соответствие участников закупки указанным требованиям подтверждается документами, предусмотренными приложением N 1 к Постановлению N 99.

В силу пункта 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 к участникам аукциона предъявляются дополнительные требования о наличии за последние три года до даты окончания подачи заявки на участие в аукционе опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 1 000 000 000 руб.

Документами, подтверждающими соответствие участников аукциона указанным дополнительным требованиям, являются: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, подписанные не ранее чем за три года до даты окончания подачи заявки на участие в Аукционе; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, подписанного не ранее чем за три года до даты окончания подачи заявки на участие в Аукционе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого решения, поскольку поданная заявка общества с ограниченной ответственностью "Евротехстрой" (далее - ООО "Евротехстрой" (победитель аукциона) не соответствовала требованиям, установленным документацией об аукционе.

При этом судами принят во внимание пункт 1.5.5.1 документации об Аукционе, в соответствии с которым участник закупки должен являться членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Согласно инструкции по заполнению заявки на участие в Аукционе участнику закупки в составе второй части заявки необходимо представить, в том числе копию действующей выписки из реестра членов саморегулируемых организаций, выданную в соответствии с требованиями Градостроительного кодекса Российской Федерации, по форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 04 марта 2019 г. N 86 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации".

Из протокола подведения итогов электронного аукциона от 03 сентября 2019 г. N 0352100014519000007-1-1 следует, что заявка ООО "Евротехстрой" (победитель аукциона) признана соответствующей требованиям документации об аукционе и Закону о контрактной системе.

Антимонопольным органом установлено, что заявка победителя имеет 1 уровень ответственности члена саморегулируемой организации по обязательствам по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, в соответствии с которым указанным членом внесен взнос в компенсационный фонд возмещения вреда (предельный размер обязательств не превышает 60 млн.), предложенная победителем аукциона цена во время проведения аукциона составила 62 037 875,25 руб.

На момент рассмотрения заявок, поданных на участие в закупке, в составе заявки победителя аукциона - ООО "Евротехстрой" отсутствовало подтверждение взноса в компенсационный фонд необходимых денежных средств, в то время как участник считается соответствующим данному требованию при соблюдении следующих условий: участник закупки является членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства; наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации; совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, в том числе по договору, заключаемому по итогам настоящего аукциона, не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Указанное требование было установлено исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств принятых по заключаемому договору.

При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договора по итогам закупки его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам, а в случае неисполнения участником договора, заключенного по итогам закупки, заказчик не сможет получить компенсацию из-за отсутствия/недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств необходимое условие для участия организации в закупках в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Средства компенсационного фонда обеспечивают выплаты по субсидиарной ответственности участников саморегулируемой организации за несоблюдение обязательств по договорам, оформленным по итогам тендера. Кроме того, компенсационный фонд реализует возмещение убытков, возникших в результате нарушений установленных обязательств в договорах, которые заключены с помощью конкурентных способов.

Размеры компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств определяются некоммерческой организацией, имеющей статус саморегулируемой организации, на основании документов, представленных ее членами, с учетом ранее внесенных ими взносов в компенсационный фонд такой некоммерческой организации, а также с учетом взносов, внесенных ранее исключенными членами саморегулируемой организации и членами саморегулируемой организации, добровольно прекратившими в ней членство, взносов, перечисленных другими саморегулируемыми организациями за членов, добровольно прекративших в них членство, и доходов, полученных от размещения средств компенсационного фонда такой некоммерческой организации

Отклоняя довод заявителя о том, что непредставление компенсационного фонда в составе заявки победителя не повлекло правовых последствий, поскольку компенсационный фонд представлен на стадии подписания контракта, суды указали на то, что отсутствие негативных последствий не исключает факта нарушения законодательства о контрактной системе со стороны аукционной комиссии, поскольку ставит победителя в заведомо преимущественное положение перед другими участниками закупки, что нарушает принцип обеспечения конкуренции, согласно которому контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок.

Кроме того, в случае непредставления компенсационного фонда на стадии заключения государственного контракта повлекло бы за собой специальную меру административной ответственности в виде реестра недобросовестных поставщиков.

Судами также указано на то, что в случае если участник не оплатил взнос в фонд обеспечения договорных обязательств и не отвечает требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации, заказчик обязан был отклонить такую заявку, поскольку участник закупки должен соответствовать всем квалификационным требованиям, установленным законодательством, на этапе подачи заявки.

Судами также указано на то, что в составе заявки победителя представлен, в том числе договор подряда от 10 апреля 2018 г. N 09/2018, заключенный между ПАО "Омский каучук" и ООО "Евротехстрой" на выполнение работ по капитальному ремонту Цеха ВСиВО на сумму 37 358 462,52 руб.

Вместе с тем, в составе заявки победителя не представлена копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06 декабря 2011 г. N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете), и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) на сумму 37 358 462,52 руб.

На момент рассмотрения заявок, поданных на участие в закупке, Аукционной комиссии был доступен лишь договор подряда от 10 апреля 2018 г. N 09/2018, заключенный между ПАО "Омский каучук" и ООО "Евротехстрой", при этом представленная копия акта выполненных работ, подтверждающая стоимость исполненного контракта, в составе заявки представлена не была, что свидетельствует о несоответствии заявки победителя установленным законодательством требованиям.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что действия аукционной комиссии заказчика, признавшей заявку ООО "Евротехстрой" соответствующей требованиям документации об аукционе, нарушают требования части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, поскольку приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупки.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства. Оснований для иной оценки у суда кассационной инстанции не имеется.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе не приведено каких-либо доводов, свидетельствующих о нарушении судами норм материального или процессуального права, а излагается несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05 марта 2020 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09 июля 2020 г. по делу N А40-316491/19-72-2249 оставить без изменения, кассационную жалобу ФГБУ "Управление "Омскмелиоводхоз" - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.А.Ананьина

Судьи

В.В.Кузнецов Р.Р.Латыпова