Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 6 декабря 2011 г. N Ф10-4434/2011 по делу N А68-6014/10

Резолютивная часть постановления изготовлена: 29.11.2011

Постановление в полном объеме изготовлено: 06.12.2011

Федеральный арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего Сладкопевцевой Н.Г.,

судей Козелкина И.И., Шильненковой М.В.,

при участии в заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу ООО "Геоинжстрой" на решение Арбитражного суда Тульской области 27.05.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 по делу N А68-6014/10, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Геоинжстрой" (далее - ООО "Геоинжстрой") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сетиводстрой" (далее - ООО "Сетиводстрой") о взыскании задолженности в размере 851 327 руб. 67 коп. и пени за просрочку оплаты в сумме 100 000 руб., а также 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

ООО "Сетиводстрой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к ООО "Геоинжстрой" о взыскании убытков в сумме 322 284 руб. 36 коп., а также 15 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 18.02.2011 дела N А68-6014/10 и N А68-7437/10 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А68-6014/10.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 10.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение "Управление капитального строительства города Тулы" (далее - МУ "УКС г. Тулы") и общество с ограниченной ответственностью "ОСНА" (далее - ООО "ОСНА").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.05.2011 исковые требования ООО "Геоинжстрой" и ООО "Сетиводстрой" удовлетворены частично, с ООО "Сетиводстрой" в пользу ООО "Геоинжстрой" взыскано 73 900 руб. 72 коп., в остальной части требований отказано; с ООО "Геоинжстрой" в пользу ООО "Сетиводстрой" взыскано 117 836 руб. 34 коп., в остальной части требований отказано; в результате произведенного зачета требований с ООО "Геоинжстрой" в пользу ООО "Сетиводстрой" взыскано 43 935 руб. 62 коп.

Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, ООО "Геоинжстрой" обратилось в Федеральный арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит об отмене принятых по делу судебных актов.

Заявитель кассационной жалобы указывает на необоснованность выводов судов о невыполнении им работ по цементации.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды неправомерно отказали ему в оплате дополнительных работ на сумму 256 141 руб. 40 коп.

Также заявитель не согласен с отнесением на него расходов ООО "Сетиводстрой", понесенных в связи с извлечением предохранительного замка из скважины.

Представители сторон и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на официальных сайтах Федерального арбитражного суда Центрального округа и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в судебное заседание не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 284 АПК РФ.

Изучив материалы дела, обсудив кассационную жалобу и отзыв на нее, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Как усматривается из материалов дела, 28.09.2009 между ООО "Сетиводстрой" (генподрядчик) и ООО "Геоинжстрой" (субподрядчик) был заключен договор N 15 на выполнение работ по бурению разведочно - эксплуатационной скважины N 7 на объекте: "Водопровод в г. Туле (расширение и реконструкция). Окский водозабор. Третий пусковой комплекс" (далее - договор N 15 от 28.09.2009), по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по бурению разведочно - эксплуатационной скважины N 7, согласно проектной документации своими силами, механизмами и из своих материалов.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 15 от 28.09.2009 начальным сроком работ является дата получения аванса и дата передачи подготовленной строительной площадки для производства работ, а конечный срок - 50 дней со дня начального срока.

Согласно пункту 3.1 указанного договора цена договора составляет 2 095 238,10 руб., в том числе НДС 18% - 319 612,59 руб.

Пунктами 3.2 и 3.4 договора N 15 от 28.09.2009 предусмотрено, что за выполнение работ, указанных в пункте 1.1 договора, заказчик оплачивает аванс в размере 1 000 000 руб., в том числе НДС 18% - 152 542,37 руб. Авансовый платеж погашается пропорционально выполненному объему работ.

В соответствии с пунктом 3.3 указанного договора генподрядчик ежемесячно принимает выполненные работы по установленной форме КС-2 и производит оплату в течение 10 банковских дней со дня подписания акта выполненных работ на расчетный счет субподрядчика.

Согласно пункту 3.5 договора N 15 от 28.09.2009 окончательный расчет производится генподрядчиком в течение 3-х банковских дней с момента получения денежных средств от заказчика.

Во исполнение договора N 15 от 28.09.2009 ООО "Сетиводстрой" перечислило ООО "Геоинжстрой" аванс в сумме 1 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 736 от 29.09.2009 (т. 1, л.д. 40).

ООО "Геоинжстрой" выполнило работы на сумму 1 709 002 руб. 64 коп., что подтверждается актом N 2 от 30.10.2009 (т. 1, л.д. 42-55), а также передало скважину генподрядчику и заказчику по акту N б/н 2009 года (т. 4, л.д. 17).

ООО "Сетиводстрой" перечислило ООО "Геоинжстрой" на основании платежного поручения N 888 от 19.11.2009 (т. 1, л.д. 58) 500 000 руб. в качестве оплаты за выполненные работы, в результате чего задолженность ООО "Сетиводстрой" по договору N 15 от 28.09.2009 составила 209 002 руб. 64 коп.

11.01.2010 ООО "Геоинжстрой" направило в адрес ООО "Сетиводстрой" претензию N 52 (т. 1, л.д. 97-98), в которой предложило принять выполненные ООО "Геоинжстрой" работы по бурению разведочно-эксплуатационной скважины N 7 на сумму 386 183,87 руб. и дополнительные работы на сумму 256 141,16 руб.

Поскольку ООО "Сетиводстрой" в добровольном порядке не оплатило выполненные ООО "Геоинжстрой" работы по договору N 15 от 28.09.2009, в том числе дополнительные, ООО "Геоинжстрой" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с тем, что ООО "Сетиводстрой" скважину по акту не приняло и выполненные работы не оплатило, ООО "Геоинжстрой" направило в его адрес уведомление N 45 от 30.12.2009 (т. 4, л.д. 18), в котором запретило генподрядчику производство каких-либо работ на скважине и ее консервации, а позднее в уведомлениях N 2 от 05.01.2010 (т. 4, л.д. 86) и от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 112) сообщило также о принятии дополнительных мер.

Как следует из материалов дела, ООО "Геоинжстрой" установило в скважину N 7 предохранительный замок, препятствующий доступу к указанной скважине.

В связи с необходимостью доступа к скважине и извлечения из нее предохранительного замка ООО "Сетиводстрой" заключило с ЗАО "Тулводстрой" договор субподряда N 14/10 в мае 2010 года (т. 4, л.д. 27-28) на ремонт водозаборной скважины N 7 на объекте "Окский водозабор третий пусковой комплекс" Алексинского района Тульской области на сумму 335 530 руб., а также договор N 60 от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 23-24) на выполнение работ автокрана на Окском водозаборе на сумму 15 000 руб.

Ссылаясь на причинение убытков, связанных с извлечением предохранительного замка из скважины, ООО "Сетиводстрой" также обратилось в арбитражный суд со встречным иском.

Рассматривая настоящее дело, суды обеих инстанций исходили из наличия правовых оснований для частичного удовлетворения заявленных исковых требований.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В ходе рассмотрения настоящего спора у сторон возникли разногласия относительно выполнения работ по цементезации затрубного пространства обсадных колонн скважины N 7 Окского водозабора для разрешения, которых по ходатайству ООО "Сетиводстрой" судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО ИЭЦ "Стройстандарт".

Из экспертного заключения от 17.12.2010 (т. 3, л.д. 40-56) следует, что цементный камень находится между породой и колонной диаметром 530 мм в интервале 21,0-24,8 м, выше отметки 21,0 м в интервале посадки колонны диаметром 630 мм, определить методом гамма-гамма-плотностного каротажа наличие либо отсутствие цементного камня не представляется возможным. Эксперт Молчанов В.И. высказал предположение, что между трубами диаметром 630 мм и 530 мм цементный камень может находиться в интервале глубин 10,5-10,7 м до глубины 21,0 м.

В связи с неопределенностью и недостаточной ясностью указанного экспертного заключения определением Арбитражного суда Тульской области от 03.03.2011 по ходатайству ООО "Сетиводстрой" была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой было осуществлено ГОУ ВПО Тульский государственный университет Испытательно-лабораторный центр ТулГУ.

Заключением экспертов N ЭС-004-11 от 07.04.2011 было установлено, что работы по цементации затрубного пространства обсадных труб скважины N 7 Окского водозабора диаметром 630 и 530 выполнены не в соответствии с Проектом и СНиП 2.04.02.-84*: цементация затрубного пространства трубы полностью отсутствует на участке от устья (верха) трубы диаметром 530 мм до отметки - 10,88 м; качество заполнения затрубного пространства твердым заполнителем неудовлетворительное.

Для устранения недостатков работ экспертами рекомендовано выполнить цементацию затрубного пространства труд диаметром 530-630 выше отметки - 10,88 м и диаметром 630-720 до устья (верха) труб. Цементезацию выполнить на основании дополнительно разработанного проекта производства работ.

Статьей 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора-подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В силу ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Заключение эксперта в силу ч. 2 ст. 64 АПК РФ является одним из доказательств по делу, не имеет для арбитражного суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Суд правомерно с учетом надлежащей оценки заключения экспертов пришел к обоснованному выводу о том, что работы выполнены некачественно.

В силу положений ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Поскольку доказательства надлежащего выполнения работ по цементации затрубного пространства между трубами диаметром 720 мм и 630 мм на сумму 542 954,27 руб. в материалах дела отсутствуют, суды обосновано исключили их из стоимости выполненных работ и признали их неподлежащими оплате.

В обоснование своего довода о выполнении дополнительных работ и необходимости в связи с этим их оплаты ООО "Геоинжстрой" ссылалось на акт от 27.11.2009 N 3 на сумму 256 141 руб. 16 коп. (т. 1, л.д. 134), а также журнал откачки воды и протокол исследования питьевой воды, как составной части паспорта скважины (т. 1, л.д. 73-76), буровой журнал (т. 2, л.д. 81-89).

Между тем, выполнение указанного вида работ было согласовано с заказчиком лишь в части, вследствие чего дополнительные работы подлежат оплате в размере 3 991 руб. 76 коп.

В соответствии со статьей 743 ГК РФ подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в смете. При необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в смете, подрядчик обязан сообщить об этом заказчику. В случае неисполнения им этой обязанности он лишается права требовать от заказчика оплаты дополнительно выполненных работ, которые сметой не предусмотрены.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

При этом суды правомерно отклонили ссылку ООО "Геоинжстрой" на пункт 4.6 договора N 15 от 28.09.2009, поскольку пунктом 1 ст. 711 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

Однако факт выполнения и передачи в предусмотренном законом порядке результата дополнительных работ ООО "Сетиводстрой" подрядчиком не подтвержден.

В виду изложенного, суды обосновано отказали в удовлетворении требований об оплате не предусмотренных соглашением сторон дополнительных работ в сумме 252 149 руб. 40 коп.: (256 141,16 - 3 991,76).

Довод заявителя кассационной жалобы о необоснованном возложении на него расходов, понесенных в связи с извлечением предохранительного замка из скважины подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие подлежащих возмещению убытков, их размер и причинную связь между убытками и действиями лица, нарушившего обязательство.

Из акта на передачу разведочно-эксплуатационной скважины N 7 от 2009 года (т. 1, л.д. 114) следует, что скважина передана субподрядчиком генподрядчику и заказчику - МУ "УКС г. Тулы".

При этом, как следует из материалов дела, по ходатайству ООО "Геоинжстрой" судом первой инстанции была назначена экспертиза на предмет необходимости выполнения работ для извлечения предохранительного замка.

Из заключения экспертизы от 30.03.2011 с учетом дополнения от 29.04.2011 (т. 6, л.д. 97-106; т. 7, л.д. 50-93) следует, что в выполнении работ по прокачке скважины насосом при ее глубине до 50 м и оказании услуг спецмашины типа УАЗ для перевозки не было необходимости, поскольку, во-первых, кабина автокрана, с помощью которого извлекался замок, рассчитана на 3 человек с водителем, а для извлечения замка достаточно 2-х человек - машиниста автокрана и рабочего монтажника, так как скважина уже закрыта, обсадные трубы и фильтровая колонна выведены вертикально и отсутствует необходимость спускаться внутрь скважины; во-вторых, в силу СНиП 2.04.02-84 откачка необходима для определения водообильности скважины, определения фильтрационных параметров и подсчета запасов подземных вод, а очистка скважины от шлама представляет собой прокачку, которая производится после бурения до полного осветления воды и не имеет ничего общего с откачкой. Более того, при том типе погружного насоса, который устанавливали для откачки, невозможно было после откачки увидеть сам предмет, установленный в скважину, так как замок установлен ниже уровня насоса, а насос работает только в случае, если сам находится в воде. Следовательно, откачка воды не позволяет установить, что находится в скважине.

Кроме того, эксперты в сводном уточненном расчете указали стоимость работ по извлечению предохранительного замка в сумме 36 334 руб. 33 коп. (т. 7, л.д. 53).

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ заключение экспертизы в совокупности с иными доказательствами по делу, суды пришли к обоснованному выводу о доказанности ООО "Сетиводстрой" расходов в сумме 36 334 руб. 33 коп.

Иные доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, являлись предметом исследования судов и по существу сводятся к их переоценке.

Поскольку все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достаточности, им дана надлежащая правовая оценка, оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 287, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение Арбитражного суда Тульской области 27.05.2011 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.08.2011 по делу N А68-6014/10 оставить без изменения, а кассационную жалобу без изменения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Председательствующий

Н.Г. Сладкопевцева

Судьи

И.И. Козелкин

М.В. Шильненкова