Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 20АП-3330/11

г. Тула

05 августа 2011 г.

Дело N А68-6014/10

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Заикиной Н.В.,

судей Капустиной Л.А., Мордасова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Некрасовой С.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Геоинжстрой" на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.05.2011 по делу N А68-6014/10 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по иску ООО "Геоинжстрой" (Тульская область, г. Алексин, ул. Ломоносова, д. 6; ОГРН 1097154012) к ООО "Сетиводстрой" (г. Тула, ул. Фрунзе, д. 1; ОГРН 1027100741370) о взыскании 951 327 руб. 67 коп. и по иску ООО "Сетиводстрой" к ООО "Геоинжстрой" о взыскании 322 284 руб. 36 коп., третьи лица: муниципальное учреждение "Управление капитального строительства города Тулы", ООО "ОСНА",

при участии в судебном заседании:

от истца: Шеина В.Е. - директора на основании приказа N 1-к от 28.05.09 г.,

от ответчика: Балаевой А.Н. - представителя по доверенности от 16.06.11г.; Шукалова В.И. - директора, на основании протокола N 2/2010,

иные лица, участвующие в деле не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Геоинжстрой" (далее - ООО "Геоинжстрой") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сетиводстрой" (далее - ООО "Сетиводстрой") о взыскании задолженности в размере 851 327 руб. 67 коп. и пени за просрочку оплаты в сумме 100 000 руб., а также 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

ООО "Сетиводстрой" обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к ООО "Геоинжстрой" о взыскании убытков в сумме 322 284 руб. 36 коп., а также 15 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 18.02.2011 дела N А68-6014/10 и N А68-7437/10 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера дела А68-6014/10.

Определением Арбитражного суда Тульской области от 10.05.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное учреждение "Управление капитального строительства города Тулы" (далее - МУ "УКС г. Тулы") и общество с ограниченной ответственностью "ОСНА" (далее - ООО "ОСНА").

Решением Арбитражного суда Тульской области от 27.05.2011 исковые требования ООО "Геоинжстрой" и ООО "Сетиводстрой" удовлетворены частично, с ООО "Сетиводстрой" в пользу ООО "Геоинжстрой" взыскано 73 900 руб. 72 коп., в остальной части требований отказано; с ООО "Геоинжстрой" в пользу ООО "Сетиводстрой" взыскано 117 836 руб. 34 коп., в остальной части требований отказано; в результате произведенного зачета требований с ООО "Геоинжстрой" в пользу ООО "Сетиводстрой" взыскано 43 935 руб. 62 коп.

Не согласившись с указанным решением суда, ООО "Геоинжстрой" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит его отменить. Просит дополнительно взыскать с ООО "Сетиводстрой" в пользу ООО "Геоинжстрой" судебные расходы по уплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 2 000 руб. и на оплату юридических услуг по составлению апелляционной жалобы в сумме 10 000 руб. Заявитель считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным. Указывает, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, и неправильно применены нормы материального права.

Законность и обоснованность решения от 27.05.2011 проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). При этом оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены решения, судом апелляционной инстанции не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как усматривается из материалов дела, 28.09.2009 между ООО "Сетиводстрой" (генподрядчик) и ООО "Геоинжстрой" (субподрядчик) был заключен договор N 15 на выполнение работ по бурению разведочно-эксплуатационной скважины N 7 на объекте: "Водопровод в г. Туле (расширение и реконструкция). Окский водозабор. Третий пусковой комплекс" (далее - договор N 15 от 28.09.2009), по условиям которого субподрядчик принимает на себя обязательства по бурению разведочно-эксплуатационной скважины N 7, согласно проектной документации своими силами, механизмами и из своих материалов.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 15 от 28.09.2009 начальным сроком работ является дата получения аванса и дата передачи подготовленной строительной площадки для производства работ, а конечный срок - 50 дней со дня начального срока.

Согласно пункту 3.1 указанного договора цена договора составляет 2 095 238,10 руб., в том числе НДС 18 % - 319 612,59 руб.

Пунктами 3.2 и 3.4 договора N 15 от 28.09.2009 предусмотрено, что за выполнение работ, указанных в пункте 1.1 договора, заказчик оплачивает аванс в размере 1 000 000 руб., в том числе НДС 18 % - 152 542,37 руб. Авансовый платеж погашается пропорционально выполненному объему работ.

В соответствии с пунктом 3.3 указанного договора ежемесячно генподрядчик принимает выполненные работы по установленной форме КС-2, КС-3 и производит оплату в течение 10 банковских дней со дня подписания акта выполненных работ на расчетный счет субподрядчика.

Согласно пункту 3.5 договора N 15 от 28.09.2009 окончательный расчет производится генподрядчиком в течение 3-х банковских дней с момента получения денежных средств от заказчика.

В пункте 4.6 договора N 15 от 28.09.2009 стороны согласовали условие, согласно которому возникшие в период выполнения работ по договору дополнительные работы, не предусмотренные настоящим договором, оформляются актом по фактически выполненным работам и оплачиваются дополнительно.

В соответствии с пунктом 5.2.2 договора N 15 от 28.09.2009 субподрядчик имеет право, согласовав с проектировщиком, корректировать конструкцию скважины в соответствии с фактическим геологическим разрезом и техническим заданием.

Во исполнение договора N 15 от 28.09.2009 ООО "Сетиводстрой" перечислило ООО "Геоинжстрой" аванс в сумме 1 000 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 736 от 29.09.2009 (т. 1, л.д. 40).

ООО "Геоинжстрой" выполнило работы на сумму 1 709 002 руб. 64 коп., что подтверждается актом N 2 от 30.10.2009 (т. 1, л.д. 42 - 55), а также передало скважину генподрядчику и заказчику по акту N б/н 2009 года (т. 4, л.д. 17) и паспорт скважины (т. 1, л.д. 59 - 82).

ООО "Сетиводстрой" перечислило ООО "Геоинжстрой" на основании платежного поручения N 888 от 19.11.2009 (т. 1, л.д. 58) 500 000 руб. в качестве оплаты за выполненные работы, в результате чего задолженность ООО "Сетиводстрой" по договору N 15 от 28.09.2009 составила 209 002 руб. 64 коп.

11.01.2010 ООО "Геоинжстрой" направило в адрес ООО "Сетиводстрой" претензию N 52 (т. 1, л.д. 97 - 98), в которой предложило принять выполненные ООО "Геоинжстрой" работы по бурению разведочно-эксплуатационной скважины N 7 на сумму 386 183,87 руб. и дополнительные работы на сумму 256 141,16 руб.

Поскольку ООО "Сетиводстрой" в добровольном порядке не оплатило выполненные ООО "Геоинжстрой" работы по договору N 15 от 28.09.2009, в том числе и дополнительные работы, ООО "Геоинжстрой" обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с тем, что ООО "Сетиводстрой" не оплатило выполненные работы и не приняло скважину по акту, ООО "Геоинжстрой" направило в его адрес уведомление N 45 от 30.12.2009 (т. 4, л.д. 18), в котором запретило генподрядчику производство каких-либо работ на скважине и ее консервации, а позднее также сообщило о принятии дополнительных мер в уведомлениях N 2 от 05.01.2010 (т. 4, л.д. 86) и от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 112).

Как следует из материалов дела, ООО "Геоинжстрой" установило в скважину N 7 предохранительный замок, препятствующий доступу в указанную скважину.

В связи с необходимостью доступа в скважину и извлечения предохранительного замка из скважины ООО "Сетиводстрой" заключило с ЗАО "Тулводстрой" договор субподряда N 14/10 в мае 2010 года (т. 4, л.д. 27 - 28) на ремонт водозаборной скважины N 7 на объекте "Окский водозабор третий пусковой комплекс" Алексинского района Тульской области на сумму 335 530 руб., а также договор N 60 от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 23 - 24) на выполнение работ автокрана на Окском водозаборе на сумму 15 000 руб.

Ссылаясь на причинение убытков, связанных с извлечением предохранительного замка из скважины, ООО "Сетиводстрой" также обратилось в арбитражный суд с иском.

Вывод суда первой инстанции о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований ООО "Геоинжстрой" и ООО "Сетиводстрой" суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 8 и частью 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одним из оснований возникновения гражданско-правовых обязательств является договор.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В пункте 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В связи с возникновением у сторон спора относительно выполнения работ по цементации затрубного пространства, определением Арбитражного суда Тульской области от 08.10.2010 по ходатайству ООО "Сетиводстрой" была назначена судебная экспертиза на предмет установления выполнения работ по цементации затрубного (межтрубного) пространства обсадных колонн скважины N 7 Окского водозабора.

Из экспертного заключения от 17.12.2010 (т. 3, л.д. 40 - 56) следует, что цементный камень находится между породой и колонной диаметром 530 мм в интервале 21.0-24.8 м., выше отметки 21.0 м в интервале посадки колонны диаметром 630 мм определить методом гамма-гамма-плотностного каротажа наличие либо отсутствие цементного камня не представляется возможным. Эксперт Молчанов В.И. высказал предположение, что между трубами диаметром 630 мм и 530 мм цементный камень может находиться в интервале глубин 10,5-10,7 м до глубины 21.0 м.

В связи с неопределенностью и недостаточной ясностью указанного экспертного заключения определением Арбитражного суда Тульской области от 03.03.2011 по ходатайству ООО "Сетиводстрой" была назначена дополнительная экспертиза.

Заключением экспертов N ЭС-004-11 от 07.04.2011 было подтверждено наличие цементации между трубами диаметром 630 мм и 530 мм в интервале от 24,8 м до 10,88 м, при этом в нем указано, что работа по цементации затрубного пространства выполнена некачественно.

Относительно цементации затрубного пространства между трубами диаметром 720 мм и 630 мм в дополнении к заключению экспертов N ЭС-004-11 от 07.04.2011 (т. 7, л.д. 95 - 102) указано, что нарушена целостность обсадной трубы 630 мм, определить наличие или отсутствие цементации не удалось.

Экспертами установлено, что изначально проектом была предусмотрена цементация затрубного пространства колонн диаметром 720 мм от устья скважины на глубину 18 м и колонны диаметром 530 мм на глубину 21 м, для чего требовалось 9,4 т сухого тампонажнгоо цемента М500. В процессе строительства в проект были внесены изменения, а именно; произведена замена труб диаметром 920 мм на 720 мм и 720 мм на 630 мм. Соответственно для цементации затрубного пространства труб диаметром 630 мм и 530 мм требуется 6,92 т сухого тампонажного цемента. Более того, как отметили эксперты, поскольку ими установлена цементации только между трубами 630 мм и 530 мм и в интервале от 24,8 м до 10,88 м, то для цементации данного пространства требуется 2,58 т сухого цемента.

Кроме того, экспертами было установлено повреждение сварных соединений стыков обсадных труб, что скажется на эксплуатационных характеристиках скважины и материалов, из которых она выполнена.

Поскольку экспертами Калашниковой Н.П. и Шелеповым Н.В. на вопросы суда первой инстанции даны исчерпывающие пояснения со ссылками на нормативные документы и экспертное заключение N ЭС-004-11 от 07.04.2011 является мотивированным, суд первой инстанции обоснованно принял указанное заключение экспертов в качестве доказательства по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Таким образом, поскольку оплате подлежат фактически выполненные работы, но при этом соответствующие качеству, суд первой инстанции правомерно не принял в качестве выполненных работы по цементации затрубного пространства между трубами 630 мм и 530 мм и цементации между трубами диаметром 720 мм и 630 мм, в связи с тем, что в подтверждение факта выполнения указанных работ не представлено доказательств в материалы дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, ООО "Геоинжстрой" не сообщало ООО "Сетиводстрой" о необходимости принять скрытые работы и не оформляло соответствующих актов на скрытые работы, следовательно, в материалы дела не представлено доказательств наличия либо отсутствия цементации, а акты о цементации, имеющиеся в паспорте скважины, не могут являться такими доказательствами, поскольку составлены в одностороннем порядке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости исключения стоимости работ по цементации в размере 542 954,27 руб. из стоимости выполненных работ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение экспертов N ЭС-004-11 от 07.04.2011 не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим необходимость исключения стоимости работ по цементации из общей стоимости выполненных работ, судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенного, поскольку необходимость исключения стоимости работ по цементации из общей стоимости выполненных работ установлена судом первой инстанции в результате исследования всех имеющихся в материалах дела доказательств, данный довод заявителя сводится лишь к его несогласию с выводами экспертного заключения и суда первой инстанции, но не опровергает их.

Вместе с тем, факт согласования работ по цементации от устья скважины подтвержден материалами дела (т. 2, л.д. 165 - 170), при этом последнее согласование от 24.11.2009 передано в качестве исполнительной документации к паспорту скважины (т. 1, л.д. 79).

В соответствии с пунктом 5.2.2 договора субподряда N 15 от 28.09.2009 субподрядчик имеет право, согласовав с проектировщиком, корректировать конструкцию скважины в соответствии с фактическим геологическим разрезом и техническим заданием.

Таким образом, поскольку факт выполнения ООО "Геоинжстрой" работ по акту от 27.11.2009 N 174-1-3 на сумму 386 183 руб. 87 коп. (т. 1, л.д. 126 - 132) подтвержден материалами дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для взыскания указанной суммы задолженности с ООО "Сетиводстрой".

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 743 подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Как следует из материалов дела и правомерно установлено судом первой инстанции, в подтверждение факта выполнения дополнительных работ по откачке воды из скважины эрлифтом, производству химико-биологического анализа воды, обработке скважины соляной кислотой ООО "Геоинжстрой" представило в материалы дела акт от 27.11.2009 N 3 на сумму 256 141 руб. 16 коп. (т. 1, л.д. 134), а также журнал откачки воды и протокол исследования питьевой воды как составную часть паспорта скважины (т. 1, л.д. 73 - 76), буровой журнал (т. 2, л.д. 81 - 89).

ООО "Сетиводстрой" согласно с необходимостью оплаты исследования питьевой воды, проведения химико-биологического анализа воды на сумму 3 991 руб. 76 коп., поскольку указанные работы документально подтверждены, но отказывается от оплаты остальных работ, поскольку не давало согласия на их выполнение.

Из объяснений сторон в суде первой инстанции следует, что при выполнении работ они руководствовались не локальной сметой N 174 на строительные работы "Разведочно-эксплуатационная скважина N 7", а договором N 15 от 28.09.2009. При этом в приложении N 2 к указанному договору сторонами согласовано наименование работ, в число которых не входят работы по откачке воды из скважины эрлифтом, производству химико-бактериологического анализа воды, обработке скважины соляной кислотой, следовательно, отсутствовало согласие ООО "Сетиводстрой" в отношении дополнительно выполненных работ и впоследствии такого одобрения не высказывал.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что ООО "Сетиводстрой" не давало согласие на выполнение дополнительных работ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для взыскания 252 149 руб. 40 коп.: (256 141,16 - 3 991,76).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции необоснованно отказано во взыскании стоимости дополнительных работ, выполненных ООО "Геоинжстрой" и отраженных в одностороннем акте на сумму 252 149 руб. 40 коп., поскольку без указанных работ невозможно выполнить полный комплекс работ по бурению скважины и не принят во внимание пункт 4.6 договора N 15 от 28.09.2009, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в силу указанного заявителем положения пункта 4.6 договора возникшие в период выполнения работ по договору дополнительные работы, не предусмотренные настоящим договором, оформляются актом по фактически выполненным работам и оплачиваются дополнительно. Следовательно, для возникновения оснований для взыскания с генподрядчика стоимости дополнительных работ необходимо наличие двустороннего акта выполненных работ, подтверждающего факт согласия генподрядчика с фактически выполненными работами и их стоимостью.

Таким образом, принимая во внимание изложенное и факт перечисления ООО "Сетиводстрой" на счет ООО "Геоинжстрой" аванса в сумме 1 000 000 руб. и частичной оплаты выполненных работ на сумму 500 000 руб., суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований ООО "Геоинжстрой" о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 52 232 руб. 24 коп.: ((1 709 002,64+386 183,87) - 542 954,27 - 1 500 000).

Кроме того, ООО "Геоинжстрой" заявило требование о взыскании пени за просрочку оплаты за период с 13.11.2009 по 02.08.2010 в размере 100 000 руб. с учетом ее снижения ввиду явной несоразмерности размера неустойки.

В соответствии с пунктом 6.3 договора N 15 от 28.09.2009 генподрядчик при просрочке оплаты выполненной работы обязан оплатить субподрядчику пени в размере 0,5 % от неуплаченной суммы за каждый день просрочки.

Поскольку ООО "Геоинжстрой" выполнило работы и передало их результаты ООО "Сетиводстрой" по акту N 1 от 30.10.2009 на сумму 1 709 002 руб. 64 коп., в соответствии с пунктом 3.3 договора N 15 от 28.09.2009 оплата должна быть произведена в течение 10 банковских дней, то есть не позднее 17.11.2009.

Как следует из материалов дела, 29.09.2009 ООО "Сетиводстрой" перечислило ООО "Геоинжстрой" аванс в сумме 1 000 000 руб., а ООО "Геоинжстрой" не выполнило работы по цементации на сумму 542 954 руб. 27 коп., в связи с чем сумма долга ООО "Сетиводстрой" составила 166 048 руб. 37 коп., а следующая оплата произведена 19.11.2009 на сумму 500 000 руб.

Таким образом, просрочка по оплате задолженности составила 1 день - 18.11.2009, а сумма неустойки - 830 руб. 24 коп., размер которой явно несоразмерен последствиям нарушенного обязательства (0,5% за каждый день составляет 182,5 % годовых, что более чем в 22 раза превышает действующую на день принятия обжалуемого решения ставку рефинансирования - 8,25 % годовых), в связи с чем суд первой инстанции обоснованно счел подлежащей взысканию неустойку в сумме 50 руб.

В связи с тем, что ООО "Сетиводстрой" не оплатило выполненные работы и не приняло скважину по акту, ООО "Геоинжстрой" направило в его адрес уведомление N 45 от 30.12.2009 (т. 4, л.д. 18), в котором запретило генподрядчику производство каких-либо работ на скважине и ее консервации, а позднее также сообщило о принятии дополнительных мер в уведомлениях N 2 от 05.01.2010 (т. 4, л.д. 86) и от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 112).

Как следует из материалов дела, ООО "Геоинжстрой" установило в скважину N 7 предохранительный замок, препятствующий доступу в указанную скважину.

В связи с необходимостью доступа в скважину и извлечения предохранительного замка из скважины ООО "Сетиводстрой" заключило с ЗАО "Тулводстрой" договор субподряда N 14/10 в мае 2010 года (т. 4, л.д. 27 - 28) на ремонт водозаборной скважины N 7 на объекте "Окский водозабор третий пусковой комплекс" Алексинского района Тульской области на сумму 335 530 руб., а также договор N 60 от 20.05.2010 (т. 4, л.д. 23 - 24) на выполнение работ автокрана на Окском водозаборе на сумму 15 000 руб.

После уточнения исковых требований ООО "Сетиводстрой" в процессе рассмотрения дела, в порядке статьи 49 АПК РФ, которое принято судом первой инстанции, генподрядчиком заявлено о взыскании с ООО "Геоинжстрой" убытков в сумме 322 284 руб. 36 коп. согласно расчету (т. 5, л.д. 202 - 203).

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие подлежащих возмещению убытков, их размер и причинную связь между убытками и действиями лица, нарушившего обязательство.

Как правомерно установлено судом первой инстанции, факт опущения замка в скважину и в дальнейшем необходимость его извлечения подтвержден материалами дела (т.6, л.д. 87 - 88).

Однако ООО "Геоинжстрой", отказываясь от возмещения убытков, указало, что поскольку ООО "Сетиводстрой" не приняло скважину, то в соответствии со статьей 705 ГК РФ риск ее случайного повреждения лежит на субподрядчике, в связи с чем им и был установлен предохранительный замок.

Как следует из акта на передачу разведочно-эксплуатационной скважины N 7 от 2009 года (т. 1, л.д. 114), скважина передана субподрядчиком генподрядчику и заказчику - МУ "УКС г. Тулы", следовательно, у ООО "Геоинжстрой" отсутствовали основания для ее удержания, а довод заявителя апелляционной жалобы о том, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для признания действий ООО "Геоинжстрой" виновными, а извлечение замка из скважины - убытками, поскольку субподрядчик лишь реализовал свое право на удержание работ, предусмотренное статьей 712 ГК РФ, подлежит отклонению.

Вместе с тем, ООО "Сетиводстрой" неоднократно уменьшало свои требования, исключив из убытков расходы по промывке скважины с дезинфекцией, монтаже металлоконструкций герметизированного оголовка скважины.

По ходатайству ООО "Геоинжстрой" судом первой инстанции была назначена экспертиза на предмет необходимости выполнения работ для извлечения предохранительного замка.

Из заключения экспертизы от 30.03.2011 с учетом дополнения от 29.04.2011 (т. 6, л.д. 97 - 106; т. 7, л.д. 50 - 93) следует, что в выполнении работ по прокачке скважины насосом при ее глубине до 50 м и оказании услуг спецмашины типа УАЗ для перевозки не было необходимости, поскольку, во-первых, кабина автокрана, с помощью которого извлекался замок, рассчитана на 3 человек с водителем, а для извлечения замка достаточно 2-х человек - машиниста автокрана и рабочего монтажника, так как скважина уже закрыта, обсадные трубы и фильтровая колонна выведены вертикально и отсутствует необходимость спускаться внутрь скважины; во-вторых, в силу СНиП 2.04.02-84 откачка необходима для определения водообильности скважины, определения фильтрационных параметров и подсчета запасов подземных вод, а очистка скважины от шлама представляет собой прокачку, которая производится после бурения до полного осветления воды и не имеет ничего общего с откачкой. Более того, при том типе погружного насоса, который устанавливали для откачки, невозможно было после откачки увидеть сам предмет, установленный в скважину, так как замок установлен ниже уровня насоса, а насос работает только в случае, если сам находится в воде. Следовательно, откачка воды ничего не дает и не позволяет установить, что находится в скважине.

Кроме того, эксперты в сводном уточненном расчете указали стоимость работ по извлечению предохранительного замка в сумме 36 334 руб. 33 коп. (т. 7, л.д. 53).

Кроме того, как правомерно установлено судом первой инстанции, размер убытков не подтверждается первичными бухгалтерскими документами. Так, например, справка КС-3 от 12.07.2010 N 3 о стоимости выполненных работ на сумму 335 530 руб., представленная ООО "Сетиводстрой" в подтверждение стоимости выполненных работ по извлечению предохранительного замка и предъявленная генподрядчику ООО "Тулводстрой", содержит указание не только на выполнение ремонта водозаборной скважины N 7 Алексинского района, но и указание на выполнение работ по капитальному ремонту скважины н.п. Дедилово (городская скважина).

В соответствии со статьей 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, поскольку ООО "Сетиводстрой" без возражений (проверки) оплатило третьему лицу (ЗАО "Тулводстрой") стоимость работ по извлечению предохранительного замка, не приняло разумных мер к ее уменьшению, с учетом заключения экспертизы от 30.03.2011 и дополнения к нему от 29.04.2011, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО "Геоинжстрой" убытки в сумме 36 334 руб. 33 коп., отказав в остальной части требования ООО "Сетиводстрой" за недоказанностью.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ООО "Сетиводстрой" уклонялось от надлежащей приемки выполненных работ по договору N 15 от 28.09.2009 и факт передачи скважины не доказан, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку факт передачи скважины подтверждается актом N б/н 2009 года (т. 4, л.д. 17), а заявителем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, в обоснование данного довода не представлено надлежащих доказательств обратного.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Пунктом 1 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

ООО "Сетиводстрой" заявило о взыскании с ООО "Геоинжстрой" расходов в сумме 15 000 руб., в подтверждение указанных расходов представило договор от 03.09.2010 (т. 4, л.д. 38 - 39) и расходный кассовывй ордер об оплате 13 050 руб. (т. 4, л.д. 48).

ООО "Геоинжстрой" заявило о взыскании с ООО "Сетиводстрой" расходов в сумме 50 000 руб. представив договор оказания юридических услуг от 05.07.2010 (т. 1, л.д. 138) и квитанцию серии ЛХ N 103935 об оплате 30 000 руб. (т. 1, л.д. 137), а также договор от 01.11.2010 и квитанцию серии ЛХ N 103937 об оплате 20 000 руб. (т. 4, л.д. 125 - 126).

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О указано, что обязанность суда взыскивать расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против необоснованного завышения размера оплаты услуг представителя, и тем самым - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации. Именно поэтому в части 2 статьи 110 АПК Российской Федерации речь идет, по существу, об обязанности суда установить баланс между правами лиц, участвующих в деле.

Вместе с тем, вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать его произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

В соответствии с пунктом 20 приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности: нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о необходимости взыскания с ООО "Геоинжстрой" в пользу ООО "Сетиводстрой" пропорционально удовлетворенным требованиям на 11,3 % расходов на оплату услуг представителя в сумме 1 474 руб. 64 коп. и отказе в остальной части требования.

С учетом удовлетворения исковых требований ООО "Геоинжстрой" на 6% судом первой инстанции также правомерно взысканы с ООО "Сетиводстрой" расходы на оплату услуг представителя в сумме 3 000 руб. и отказано в остальной части требований.

За проведение судебных экспертиз по вопросу цементации ООО "Сетиводстрой" уплатило 40 000 руб. и 44 000 руб. Поскольку требования ООО "Геоинжстрой" удовлетворены на 6%, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ООО "Геоинжстрой" расходы по экспертизе пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 78 960 руб. (84 000 руб. x 6%).

За проведение экспертизы на предмет необходимости выполнения работ для извлечения предохранительного замка ООО "Геоинжстрой" уплатило 15 000 руб. Поскольку факт установления замка подтвержден, но размер убытков не доказан, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО "Сетиводстрой" в пользу ООО "Геоинжстрой" пропорционально удовлетворенным требованиям расходы по экспертизе в сумме 13 305 руб.

Таким образом, с ООО "Сетиводстрой" в пользу ООО "Геоинжстрой" взыскано 73 900 руб. 72 коп.: (56 224,13+50+13 305+1 321,59+3 000).

С ООО "Геоинжстрой" в пользу ООО "Сетиводстрой" всего взыскано 117 836 руб. 34 коп.: (36 334,33+1 474,65+1067,36+78 960).

С учетом изложенного, судом первой инстанции обоснованно произведен зачет требований и с ООО "Геоинжстрой" в пользу ООО "Сетиводстрой" взыскано 43 935 руб. 62 коп.: (117 836,34 - 73 900,72).

При вышеуказанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ООО "Геоинжстрой" и отмены принятого законного и обоснованного решения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на решение арбитражного суда составляет 2000 рублей.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в сумме 2000 рублей подлежат отнесению на заявителя - ООО "Геоинжстрой".

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 27 мая 2011 года по делу N А68-6014/10 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Заикина

Судьи

Л.А. Капустина Е.В. Мордасов