Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 ноября 2011 г. N Ф08-7194/2011 по делу N А22-141/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 ноября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе:

председательствующего Прокофьевой Т.В.,

судей Драбо Т.Н. и Калашниковой М.Г.,

при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Мегафон" (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) - Поддубнова В.И. (доверенность от 06.08.2011), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (ИНН 0816005412, ОГРН 1080816004004), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания и заявившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя,

рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.04.2011 (судья Конторова Д.Г.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 (судьи Белов Д.А., Семенов М.У., Цигельников И.А.) по делу N А22-141/2011, установил следующее.

ОАО "Мегафон" (далее - общество) обратилось арбитражный суд с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Калмыкия (далее - управление, антимонопольный орган) от 10.11.2010 N 162 "О включении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов"; обязании устранить допущенное нарушение прав и законных интересов общества путем исключения общества из данного реестра; взыскании с управления в пользу общества 2 тыс. рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Решением суда от 18.04.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 15.08.2011, в удовлетворении заявления отказано. Суды пришли к выводу о наличии правовых оснований для включения общества в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 процентов (далее - Реестр); управление провело анализ конкуренции на рынке услуг предоставления беспроводного доступа к сети Интернет в соответствии с необходимыми требованиями; общество, не соглашаясь с выводом антимонопольного органа о доле продавца в объеме продаж услуг по беспроводному доступу в Интернет на территории Республики Калмыкия, не представило документальные доказательства, подтверждающие иное.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение суда и постановление апелляционной инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы указывает, что в нарушение действующего законодательства суд первой инстанции возложил обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону на заявителя, а апелляционный суд счел данный довод обоснованным. Общество считает, что оспариваемый приказ управления, основанный на применении данных аналитического отчета, составленного с нарушением процедуры, не соответствует закону, нарушает права и охраняемые законом интересы общества. Применив утративший силу Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108), который не подлежал применению, суды нарушили нормы материального права, что является основанием для отмены судебных актов. В основу анализа рынка положены сведения об объемах продаж, достоверность которых не подтверждена. Информация, полученная от Москалева Д.В., не может расцениваться как допустимое доказательство. Отсутствие в материалах дела определения о результатах рассмотрения ходатайства общества о недопустимости доказательства и мотивов, по которым суд отклонил доводы общества, является нарушением судом норм процессуального права. Антимонопольный орган неверно определил границы товарного рынка. Суды в нарушение норм материального права посчитали, что непредставление обществом обоснования определения других границ является подтверждением правильности выводов, сделанных в аналитическом отчете.

Отзыв на кассационную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителя общества, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, антимонопольный орган провел анализ конкуренции на рынке услуг предоставления доступа к сети Интернет в географических границах Республики Калмыкия с 01.01.2009 по 30.06.2010.

По результатам проведенного анализа управление составило аналитический отчет от 10.11.2010 N 222 и издало приказ от 10.11.2010 N 162 о включении общества в лице дополнительного офиса по Республике Калмыкия Поволжского филиала Астраханского регионального отделения в Реестр с долей более 50 процентов по деятельности в области оказания телематических услуг связи: предоставление доступа к сети Интернет беспроводным способом на территории Республики Калмыкия.

Общество, посчитав, что данный приказ не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования и ведения Реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

В силу пункта 1 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила формирования и ведения реестра), Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона "О защите конкуренции". Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил формирования и ведения реестра).

В соответствии с пунктом 13 Правил формирования и ведения реестра основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр является, в частности, аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3.6.1 Административного регламента по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%, утвержденного приказом ФАС России от 17.01.2007 N 6, основанием для начала действий по включению (исключению, внесению изменений) хозяйствующего субъекта в Реестр является аналитический отчет, подготовленный по результатам анализа конкуренции на рынке услуг.

Как следует из материалов дела, результаты анализа отражены в аналитическом отчете от 10.11.2010, который составлен в соответствии с Порядком N 108.

Судебные инстанции проверили довод общества о том, что данный Порядок утратил силу с 03.09.2010 и необходимо применять Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Суд первой инстанции учел анализируемый период (с 01.01.2009 по 30.06.2010), дату поручения Федеральной антимонопольной службы о проведении анализа рынка (04.08.2010) и полагал, что антимонопольный орган обоснованно руководствовался положениями Порядка N 108.

Суд апелляционной инстанции, признавая выводы суда первой инстанции в этой части необоснованными, указал, что Порядок N 108 утратил законную силу 02.09.2010, т.е. до утверждения аналитического отчета и издания оспариваемого приказа управления, поэтому следовало руководствоваться Порядком N 220, между тем ошибочные выводы суда первой инстанции не привели к принятию неправильного решения.

Проанализировав материалы дела, суд апелляционной инстанции, пришел к выводу, аналогичному выводу суда первой инстанции, о наличии правовых оснований для включения общества в Реестр; управление провело анализ конкуренции на рынке услуг предоставления беспроводного доступа к сети Интернет в соответствии с необходимыми требованиями; общество, не соглашаясь с выводом антимонопольного органа о доле продавца в объеме продаж услуг по беспроводному доступу в Интернет на территории Республики Калмыкия, не представило документальные доказательства, подтверждающие иное.

Не могут быть приняты во внимание, как не соответствующие материалам дела доводы кассационной жалобы о том, что в нарушение действующего законодательства суд первой инстанции возложил обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону на заявителя, а апелляционный суд счел данный довод обоснованным. Судебные инстанции с соблюдением требований статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверили доказательства, представленные антимонопольным органом в подтверждение наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого приказа.

Суды правомерно указали, что основанием для проведения анализа послужило поручение Федеральной антимонопольной службы России в отношении другого хозяйствующего субъекта, и это обстоятельство не может служить доказательством неправомерности издания управлением оспариваемого приказа в отношении общества, поскольку Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не регламентированы запреты на подобные случаи.

Суды установили, что при проведении анализа продуктовые границы товара определены как услуга проводного доступа к сети Интернет и беспроводного доступа к сети Интернет, и обоснованно отклонили довод общества о том, что управление не запрашивало информацию об объемах продаж, при проведении анализа неверно определило временной интервал (ретроспективный), границы рынка, разделило услуги по предоставлению доступа в Интернет на услуги проводного и беспроводного доступа.

В материалах дела имеется запрос управления от 25.08.2010 в целях анализа рынка услуг доступа к сети Интернет на территории Республики и ответ руководителя коммерческого отдела общества Москалева Д.В., направленный электронной почтой, содержащий помимо исчерпывающих ответов по всем 14 вопросам, запрошенным антимонопольным органом и касающимся деятельности общества, информацию об объемах продаж услуг по беспроводному доступу в Интернет на территории Республики Калмыкия. Данные доказательства были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций и признаны допустимыми с учетом того, что общество не оспаривало наличие у него такого сотрудника и ссылалось лишь на отсутствие у антимонопольного органа полномочий использовать информацию, полученную по электронной почте.

Ссылка общества на отсутствие в материалах дела определения о результатах рассмотрения ходатайства общества о недопустимости такого доказательства как ответа Москалева Д.В. отклоняется, так как в силу части 2 статьи 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе вынести протокольное определение. Такое определение принято судом и отражено в протоколе судебного заседания от 12.04.2011.

Установление управлением временного интервала (ретроспективного) обусловлено целями исследования - изучались сложившиеся характеристики рассматриваемого товарного рынка, нарушения в этой части не установлены, и общество не подтвердило со ссылкой на нормы права необходимость выбора иного временного интервала для анализа.

Границы рынка ограничены территорией Республики Калмыкия, заявитель по делу не обосновал конкретными обстоятельствами необходимость определения иных границ рынка.

Суд кассационной инстанции считает, что при рассмотрении дела судебные инстанции правильно установили обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследовали представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых участвующими в деле лицами, и сделали правомерные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований общества.

Обществу надлежит возвратить из федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 04.10.2011 N 4564.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа постановил:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 18.04.2011 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу N А22-141/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Мегафон" из федерального бюджета 1 тыс. рублей государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 04.10.2011 N 4564.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Драбо

М.Г. Калашникова