Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 ноября 2011 г. N Ф07-9399/2011 по делу N А56-3140/2011

ГАРАНТ:

См. также постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2012 г. N 13АП-4972/12

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе:

председательствующего Марьянковой Н.В.,

судей Казанцевой Р.В., Сосниной О.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Интехком" Минина М.А. (доверенность от 01.02.2011), Тормышева А.В. (доверенность от 01.02.2011, от Комитета по информатизации и связи Богдадьева А.С. (доверенность от 29.12.2010), от общества с ограниченной ответственностью "Свега-Компьютер" Даниленко А.В. (доверенность от 29.07.2011),

рассмотрев 16.11.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Интехком" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2011 (судья Селезнева О.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 (судьи Жиляева Е.В., Мельникова Н.А., Тимухина И.А.) по делу N А56-3140/2011, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Интехком", место нахождения: 197046, Санкт-Петербург, Петроградская наб., д. 20, лит. А, ОГРН 1089847356906 (далее - Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Комитету по информатизации и связи, место нахождения: 191011, Санкт-Петербург, Смольный, ОГРН 1037843116607 (далее - Комитет), о признании недействительными:

- акта Комитета от 12.01.2011 о признании участника торгов, для которого заключение контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации является обязательным, уклонившимся от заключения контракта (далее - акт от 12.01.2011);

- протокола государственной комиссии Комитета от 12.01.2011 об отказе от заключения государственного контракта к протоколу заседания от 12.01.2011 N 2480001 (далее - протокол от 12.01.2011);

- государственного контракта от 13.01.2011 N 57, заключенного между Комитетом и обществом с ограниченной ответственностью "Свега-Компьютер" (далее - ООО "Свега-Компьютер");

а также об обязании Комитета заключить с Обществом государственный контракт по итогам открытого аукциона 570001000606 в соответствии с протоколом открытого аукциона от 22.12.2010 N 1.1 к протоколу заседания государственной комиссии Комитета по размещению государственного заказа Санкт-Петербурга (далее - Государственная комиссия) от 21.12.2010 N 2480139. Исковые требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением от 11.03.2011 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено ООО "Свега-Компьютер".

Решением от 20.05.2011, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011, в иске отказано.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами норм материального права и несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить вынесенные по делу судебные акты и принять новое решение об удовлетворении иска.

Податель жалобы считает, что предусмотренное в банковской гарантии условие о получении согласия гаранта на передачу права требования является лишь дополнительным обеспечением соблюдения требований документации об аукционе, которое соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в связи с чем суды сделали необоснованный вывод о признании Общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

В отзыве на кассационную жалобу Комитет просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представители Комитета и

ООО "Свега-компьютер" с ними не согласились.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, 22.12.2010 Государственной комиссией проведен открытый аукцион 570001000606 на право заключения государственного контракта на оказание услуг по комплексному системному и техническому обслуживанию автоматизированных рабочих мест и телекоммуникационных систем, администрированию локальных вычислительных сетей для государственных нужд Санкт-Петербурга (далее - контракт). Государственным заказчиком является Комитет.

Согласно протоколу Государственной комиссии от 22.12.2010 N 2480139/1 лицом, для которого заключение государственного контракта в соответствии с законодательством Российской Федерации является обязательным, признано Общество, от которого поступило последнее предложение о цене контракта. Предпоследнее предложение было от ООО "Свега-Компьютер".

Протокол открытого аукциона размещен 22.12.2010 на официальном сайте.

Комитет 23.12.2010 направил Обществу проект Контракта и протокол открытого аукциона, которые были получены Обществом 27.12.2010.

По акту приема-передачи от 29.12.2010 Общество передало Комитету подписанный проект контракта в двух экземплярах, а также банковскую гарантию от 24.12.2010 N 03Х/3034/10 на сумму 5 019 639 руб., выданную Акционерным Коммерческим Банком развития предприятий пассажирского транспорта г. Москвы "Мострансбанк" (гарант), по которой принципалом выступает Общество, а бенефициаром - Комитет (далее - гарантия).

Комитет, посчитав, что предоставленная Обществом гарантия оформлена не в соответствии с пунктом 18 тома 1 и пунктом 6 тома 2 аукционной документации, с частью 6 статьи 36 Закона N 94-ФЗ, направил 31.12.2010 в адрес Общества письмо с предложением представить надлежащую банковскую гарантию, а 12.01.2011 составил акт и протокол, согласно которым Общество признано не представившим обеспечения контракта и, соответственно, уклонившимся от его заключения. На следующий день - 13.01.2011 Комитет заключил с ООО "Свега- Компьютер" государственный контракт N 57 (далее - контракт N 57).

Общество, ссылаясь на то, что Комитет неправомерно признал его уклонившимся от заключения Контракта и без законных оснований заключил государственный контракт с ООО "Свега-Компьютер", обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, сделав выводы о том, что гарантия, предоставленная Обществом, не соответствует требованиям аукционной документации, и Комитетом соблюден установленный аукционной документацией порядок проверки представленных документов и извещения победителя аукциона о выявленных нарушениях, признал Общество уклонившимся от заключения государственного контракта.

Суд апелляционной инстанции согласился с данными выводами.

Кассационная инстанция считает ошибочными указанные выводы судов первой и апелляционной инстанций, а судебные акты подлежащими отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Согласно части 1 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с частью 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ или частью 2 настоящей статьи, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признается уклонившимся от заключения контракта.

Для признания победителя уклонившимся от заключения контракта необходимо соблюдение определенной процедуры, которая заключается в следующем.

В соответствии с частью 4 пункта 19 раздела 5 тома 1 аукционной документации контракт может быть заключен заказчиком не ранее, чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола.

В силу части 7 статьи 37 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола аукциона передает победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.

В соответствии с частями 3 и 4 статьи 38 Закона N 94-ФЗ государственный или муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона. В случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, государственный или муниципальный контракт заключается только после предоставления победителем аукциона безотзывной банковской гарантии, страхования ответственности по контракту или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об аукционе. Способ обеспечения исполнения обязательства из перечисленных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Аналогичная норма содержится в аукционной документации, на основании которой проводился спорный аукцион.

В частности, частью 6.1 и частью 6.2 пункта 6 тома 2 аукционной документации предусмотрено, что участник аукциона, с которым заключается контракт, обязан представить обеспечение исполнения контракта в размере 5 019 639 руб., и контракт заключается с ним только после предоставления такого обеспечения в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств (в том числе в форме вклада или депозита), способ предоставления которого определяется участником аукциона самостоятельно.

В соответствии с пунктом 17 раздела 5 тома 1 аукционной документации победитель аукциона в течение 10 календарных дней, начиная со дня, следующего за днем размещения на официальном сайте протокола, обязан по акту передать Комитету подписанный проект контракта и обеспечение его исполнения. Если победитель аукциона в указанный срок не представит названные документы, то он признается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 пункта 17 раздела 5 тома 1 аукционной документации). Факт признания уклонившимся от заключения контракта оформляется соответствующим актом (часть 2 пункта 20 раздела 5 тома 1 аукционной документации).

На заказчика, в свою очередь, законом и аукционной документацией также возложены определенные обязанности.

Как предусмотрено частью 1 пункта 19 раздела 5 тома 1 аукционной документации, заказчик в срок не более двух рабочих дней после получения от победителя аукциона подписанного им проекта контракта проверяет его и обеспечение исполнения контракта. В случае, если по итогам данной проверки установлено несоответствие названных документов требованиям документации об аукционе, то заказчик в срок не более двух рабочих дней после дня завершения проверки составляет акт о несоответствии представленных документов, который не позднее одного рабочего дня направляет победителю аукциона (часть 7 пункта 19 раздела 5 тома 1 аукционной документации).

Согласно разделу 19 тома 1 аукционной документации заказчик составляет акт о несоответствии представленных победителем аукциона проекта контракта и (или) обеспечения исполнения контракта требованиям аукционной документации (далее - акт) в двух экземплярах, который подписывается юрисконсультом заказчика, должностным лицом заказчика, ответственным за работу с проектом контракта, и утверждается руководителем заказчика. Акт хранится заказчиком не менее чем три года, к которому приобщаются документы, подтверждающие направление заказчиком акта и его получение адресатом (уведомление о вручении, иные документы), а также оригиналы подписанного проекта контракта и документов об обеспечении исполнения контракта, представленных победителем аукциона (пункт 7 аукционной документации).

Победитель аукциона обязан в срок не более трех рабочих дней после дня получения акта устранить все замечания к проекту контракта и (или) обеспечению контракта, изложенные в акте, и представить по акту или направить по почте заказчику исправленные проект контракта и (или) обеспечение исполнения контракта в порядке, предусмотренным томом 1 (пункт 8 аукционной документации).

Таким образом, аукционной документацией предусмотрена возможность при соблюдении определенных процедур заключение государственного контракта и по истечении двадцати дней с момента оформления протокола о результатах аукциона.

Как следует из материалов дела, Комитет, получив от Общества по акту приема-передачи от 29.12.2010 подписанный контракт и гарантию, только 12.01.2011 составил акт о несоответствии представленного победителем аукциона обеспечения исполнения контракта требованиям аукционной документации и протокол.

Акт и протокол от 12.01.2011 направлены в адрес Общества только 13.01.2011 (т.д. 1, л. 13 и 14) и в тот же день между Комитетом и ООО "Свега-Компьютер" был заключен контракт N 57.

Доводы Комитета о том, что о наличии претензий к содержанию гарантии Общество было уведомлено письмом от 31.12.2010 N 17-02-4265/10-0 (т.д. 2, л. 12), нельзя принять во внимание, так как оно составлено с нарушением порядка, предусмотренного аукционной документацией. О несоответствии представленного победителем аукциона обеспечения исполнения контракта должен составлять акт и протокол.

При таких обстоятельствах следует признать, что Комитет, не исполнив требование пункта 7 раздела 19 тома 1 аукционной документации, фактически лишил Общество возможности устранить замечания по представленному им обеспечению исполнения государственного контракта в установленные аукционной документацией сроки.

Таким образом, выводы судов первой и апелляционной инстанций о том, что Комитетом были приняты все необходимые меры для заключения государственного контракта и что Общество правомерно признано уклонившимся от заключения государственного контракта в соответствии с частью 1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ, не соответствуют собранным по делу доказательствам и фактическим обстоятельствам.

Кроме того, судами допущено следующее нарушение норм процессуального права.

По смыслу пункта 2 статьи 167 ГК РФ оценка действительности оспариваемого договора и применение последствий его недействительности влекут принятие судебного акта, которым разрешается вопрос о правах и обязанностях сторон такого договора.

В соответствии со статьей 46 АПК РФ при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика арбитражный суд первой инстанции привлекает его к участию в деле как соответчика по ходатайству сторон или с согласия истца (часть 5). В случае если федеральным законом предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающим из административных и иных публичных правоотношений, арбитражный суд первой инстанции по своей инициативе привлекает его к участию в деле в качестве соответчика (часть 6).

Сторонами по контракту, оспариваемому Обществом, являются Комитет и ООО "Свега-Компьютер".

Между тем, как видно из материалов дела, ООО "Свега-Компьютер" определением от 11.03.2011 привлечено к участию в деле в качестве заинтересованного лица и не привлекалось судом первой инстанции в качестве ответчика.

Отказав в иске о признании контракта недействительным, суд первой инстанции тем самым принял решение о правах и обязанностях ООО "Свега-Компьютер", являвшегося стороной этого договора, но не привлеченного к участию в деле в качестве ответчика, что в силу пункта 4 части четвертой статьи 270 АПК РФ является безусловным основанием для отмены в этой части решения при рассмотрении дела в апелляционной инстанции.

Апелляционный суд не дал оценки допущенным судом первой инстанции нарушениям, не отменил решение в указанной части на основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ и не рассмотрел дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, как это предписано частью пятой статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, апелляционный суд, как и суд первой инстанции, рассмотрел спор о действительности контракта, принял тем самым решение о правах и обязанностях ООО "Свега-Компьютер", являвшегося стороной этого договора, но не привлеченного к участию в деле в качестве ответчика, что в силу пункта 4 части четвертой статьи 288 АПК РФ является безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду надлежит учесть изложенное, привлечь ООО "Свега-Компьютер" к участию в деле в качестве ответчика, проверить на основании имеющихся и вновь представленных доказательств доводы сторон, по результатам оценки заявленных доводов и доказательств разрешить спор, распределив судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.05.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2011 по делу N А56-3140/2011 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

Н.В. Марьянкова

Судьи

Р.В. Казанцева

О.Г. Соснина