Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 23 ноября 2011 г. N Ф07-12406/2010 по делу N А56-54724/2009

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе:

председательствующего Марьянковой Н.В.,

судей Казанцевой Р.В., Сосниной О.Г.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Импера" Евсегнеева В.А. (доверенность от 04.06.2010), от закрытого акционерного общества "Инжиниринговая компании "Трансстрой" Юдина Ю.А. (доверенность от 08.02.2010), от закрытого акционерного общества "Терра Нова" Щукиной М.А. (доверенность от 01.01.2011),

рассмотрев 16.11.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Импера" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.04.2011 (судья Рагузина П.Н.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011 (судьи Тимухина И.А., Желтянников В.И., Жиляева Е.В.) по делу N А56-54724/2009, установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Импера" (далее ООО "Импера") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "Инжиниринговая компания "Трансстрой" (далее - ЗАО "Инжтрансстрой"), а также закрытому акционерному обществу "Терра Нова" о взыскании солидарно 81 937 216 руб. задолженности за выполненные работы по договору субподряда от 27.08.2007 N МРС-135/07 и 4 703 196 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Требования уточнялись истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В свою очередь, ЗАО "Инжтрансстрой" предъявило встречный иск к ООО "Импера" о взыскании с 12 257 487 руб. 39 коп. стоимости генподрядных услуг по договору субподряда (от 27.08.2007 N МРС-135/07) и 41 459 815 руб. 76 коп. неосвоенного аванса, выплаченного в рамках указанного договора.

Решением суда первой инстанции от 11.06.2010, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.09.2010, первоначальный иск удовлетворен в полном объеме за счет средств ЗАО "Инжтрансстрой"; производство по делу по иску ООО "Импера" к ЗАО "Терра Нова" прекращено в связи с отказом истца от иска к данному ответчику. Во встречном иске ЗАО "Инжтрансстрой" отказано полностью.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.12.2010 решение суда первой инстанции от 11.06.2010 и постановление апелляционной инстанции от 30.09.2010 отменены; дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции не принял отказ ООО "Импера" от иска, предъявленного к ЗАО "Терра Нова".

Решением от 04.04.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 19.08.2011, в первоначальном иске ООО "Импера" отказано полностью, а встречный иск ЗАО "Инжтрансстрой" удовлетворен в полном объеме.

В кассационной жалобе ООО "Импера", ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, просит отменить обжалуемые решение от 04.04.2011 и постановление от 19.08.2011, чтобы принять новый судебный акт - об удовлетворении первоначального иска и об отказе во встречном иске.

По мнению подателя жалобы, надлежащее исполнение субподрядчиком своих обязательств в пределах названной в исковом заявлении суммы подтверждается: промежуточными отдельными актами о приемке выполненных работ от 30.11.2008 (формы КС-2; приложение N 3, т. 2, л.д. 1-210); актами освидетельствования скрытых работ; проектом организации строительства 1094-2006 ПОС Комплекс зданий и сооружений пассажирского терминала (приложение N 6, л.д. 1, 10-14, 22-85); книгами ЗАО "Терра-Нова" - исполнительная документация по строительству зданий и сооружений первого пускового комплекса при строительстве Морского пассажирского терминала.

Кроме того, ООО "Импера" указывает, что спорный объект сдан в эксплуатацию и принят ответчиками; следовательно, результат работ имеет для них потребительскую ценность.

ООО "Импера" считает также, что суды двух инстанций, признав факт того, что стоимость работ согласно пункту 3.9 договора субподряда определяется на основании сметно-нормативной базы "ТЕР-2001 СПб", вступили в противоречие, сделав вывод о твердой цене работ по договору.

Податель жалобы не согласен с выводом судов о том, что договором субподряда предусмотрена именно твердая цена за выполненные работы. Сделав такой вывод, суды не учли, по мнению ООО "Импера", что твердая цена устанавливается только на основании сметы. В то же время в данном случае на момент заключения спорного договора субподряда никаких смет еще не было составлено, так как по условиям договора субподрядчик обязался до начала выполнения строительно-монтажных работ разработать рабочую документацию, на основе которой и должна была составляться смета.

ООО "Импера" ссылается на то, что все сметные расчеты на сумму 394 245 334 руб. подписаны руководителем проекта Польским С.Б. на основании надлежаще оформленной доверенности (т. 3, л.д. 16) и впоследствии одобрены ЗАО "Инжтрансстрой".

Также податель жалобы полагает, что суды неправомерно отказали ему в назначении строительно-технической экспертизы и необоснованно отклонили его ходатайство о приобщении к материалам дела исполнительной документации по спорному объекту, находящейся у федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт".

В отзывах на кассационную жалобу ЗАО "Инжтрансстрой" и ЗАО "Терра Нова" просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель ООО "Импера" поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представители ЗАО "Инжтрансстрой" и ЗАО "Терра Нова" с ними не согласились.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Инжтрансстрой" (генподрядчик), ООО "Импера" (субподрядчик) и ЗАО "Терра Нова" (плательщик, заказчик) 27.08.2007 заключен договор субподряда N МРС-135/07 на разработку рабочей документации и на строительство Первого пускового комплекса зданий и сооружений Морского пассажирского терминала на Васильевском острове в Санкт-Петербурге.

Согласно статье 1 договора субподряда ЗАО "Инжтрансстрой" является генподрядчиком по договору генерального подряда от 15.08.2007 N ТН-07-08-15-4/1 на разработку рабочей документации и строительство Первого пускового комплекса зданий и сооружений Морского пассажирского терминала на Васильевском острове в Санкт-Петербурге, заключенному с заказчиком - ЗАО "Терра Нова".

В соответствии с пунктом 1.14 договора субподряда объектом строительства является комплекс зданий и сооружений в составе: здание N 101 - Морской пассажирский вокзал N 1; здание N 122 - Центр управления портом; здание N 108 - КПП технологического транспорта; здание N 123 - КПП Центра управления портом; здание N 120 - закрытая стоянка легковых автомобилей.

Пунктом 2.1 договора субподряда предусмотрено, что генподрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными и/или привлеченными силами и техническими средствами в соответствии с требованиями действующих норм и правил, а также с настоящим договором и техническим заданием генподрядчика (приложение N 1), с проектом работы по разработке рабочей документации на строительство объекта с последующей передачей рабочей документации на согласование генподрядчику и заказчику в части разделов, указанных в графике выполнения проектных работ (приложение N 2). При этом также выполнить работы по строительству объекта в соответствии с условиями настоящего договора, согласно утвержденному проекту при соблюдении норм рабочей документации, чтобы сдать результат проектных и строительных работ генподрядчику в оговоренные в настоящем договоре сроки, а также своевременно устранить дефекты, выявленные в процессе выполнения работ и в период гарантийного срока. Генподрядчик, в свою очередь, обязуется принять результат выполненных субподрядчиком работ и обеспечить их оплату.

К указанному договору сторонами подписаны дополнительные соглашения: от 17.03.2008 N 1, от 08.05.2008 N 3, от 16.06.2008 N 4 и от 17.07.2008 N 5 - об изменении объема и стоимости выполняемых проектных и строительных работ.

Пунктом 5.1 договора предусмотрено авансирование проектных и строительных работ, а также приобретение строительных материалов.

Начало выполнения всех работ по договору - с даты передачи субподрядчику строительной площадки на период выполнения работ и перечисления аванса на выполнение проектных и подготовительных работ (в зависимости от того, какая дата наступит позднее). Окончание всех работ - 15.08.2008 (пункт 4.2).

ООО "Импера", ссылаясь на то, что в период с января по ноябрь 2008 года изготовило рабочую документацию и построило объект общей стоимостью 394 245 334 руб., в то время как генподрядчиком и заказчиком было перечислено только 300 050 631 руб., обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

ЗАО "Инжтрансстрой" как генподрядчик не оспаривал факт своего отказа от подписания актов приемки выполненных работ формы КС-2 от 30.11.2008, направленных ему субподрядчиком (ООО "Импера"), обратилось со встречным иском о взыскании неосвоенного аванса и стоимости генподрядных услуг, оказанных в рамках спорного договора субподряда.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе ООО "Импера" в удовлетворении первоначального иска, исходил из того, что договором субподряда предусмотрена твердая цена за работы, размер которой определяется дополнительными соглашениями от 16.06.2008 N 4 и от 17.07.2008 N 5. Локальные сметы, представленные субподрядчиком в обоснование увеличения цены выполненных по договору работ, суд не принял в качестве доказательства, сославшись на то, что они не утверждены ни генподрядчиком ЗАО "Инжтрансстрой", ни заказчиком - ЗАО "Терра Нова".

Взыскивая по встречному иску с ООО "Импера" в пользу ЗАО "Инжтрансстрой" задолженность за оказанные генподрядные услуги в сумме 12 257 487 руб. 39 коп. по спорному договору, суд первой инстанции руководствовался тем, что эта задолженность признана самим субподрядчиком.

При взыскании неосвоенного аванса в сумме 41 459 815 руб. 76 коп. суд первой инстанции указал на то, что ООО "Импера" не представило доказательств выполнения работ на эту сумму аванса. Представленные ООО "Импера" акты приемки выполненных работ по форме КС-2 от 30.11.2008 (которые генподрядчик не подписал) суд первой инстанции не принял в качестве таких доказательств, сославшись на то, что они составлены на основании неутвержденных заказчиком локальных смет с учетом измененной цены договора, не согласованной сторонами договора субподряда.

ЗАО "Инжтрансстрой" отказалось подписывать направленные субподрядчиком акты приемки выполненных работ от 30.11.2008, так как они были составлены на основании неутвержденных им и заказчиком локальных смет с увеличенной стоимостью строительных работ.

Суд первой инстанции признал данные мотивы отказа от подписания спорных актов приемки выполненных работ уважительными.

Суд апелляционной инстанции согласился с данными выводами.

Кассационная инстанция считает, что суды первой и апелляционной инстанций при толковании условия договора субподряда относительно цены работы в договоре не учли следующие обстоятельства.

В силу пункта 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) цена работы в договоре подряда может быть определена путем составления сметы.

Для договора строительного подряда смета является необходимым элементом, в котором указан перечень затрат на выполнение работ, приобретение оборудования, закупку строительных материалов.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем и содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работы.

В данном случае сторонами по делу не оспаривается, что к моменту заключения договора субподряда была изготовлена только проектная документация (стадия - проект; шифр 1094-2006), разработанная проектировщиком - обществом с ограниченной ответственностью "Проектно-производственная фирма А.Лен", а также проверенная и утвержденная заказчиком.

Разработка рабочей документации была возложена на ООО "Импера" в рамках спорного договора субподряда, поэтому к моменту его заключения смета не составлялась. К договору была подписана лишь ведомость расчета договорной цены на выполняемые работы (приложение N 4).

В соответствии с пунктом 3.8 договора стоимость строительных работ, указанных в пункте 3.1, подтверждается составленной в течение 30-ти календарных дней (с даты утверждения заказчиком рабочей документации) сметой или сметным расчетом, подлежащими утверждению заказчиком.

Таким образом, субподрядчик должен был к 27.12.2007 разработать рабочую документацию для последующего утверждения заказчиком. Только после этого субподрядчик в течение 30-ти дней должен был подготовить саму смету. При этом, как видно из графика производства строительных работ (приложение N 3), одновременно с разработкой рабочей документации субподрядчик должен приступить к выполнению строительных работ по возведению здания N 101 Морской вокзал N 1.

Следовательно, субподрядчик фактически приступил к выполнению работ без рабочей документации и сметы.

Установив, что у сторон данного спора к моменту заключения договора субподряда смета отсутствовала, необходимо определить: какая именно цена работ предусмотрена договором; тем более что в дальнейшем изготовленная субподрядчиком смета должна была подтверждать стоимость строительных работ, указанных в пункте 3.1 договора.

Цена работы (сметы) в договоре подряда согласно пункту 4 статьи 709 ГК РФ может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

В рамках одного договора подряда цена может быть твердой или приблизительной; возможно также комбинирование твердой и приблизительной цены (например, на разные этапы работ), в результате чего итоговая цена будет приблизительной.

В пункте 3.1 договора субподряда указано, что стоимость работ является твердой, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим договором (пункты 3.8, 5.10 и 11.7), и определяется в соответствии с ведомостью расчета договорной цены на выполняемые работы, прилагающейся к настоящему договору и являющейся его неотъемлемой частью (приложение N 4), что в сумме составляет 338 196 512 руб., в том числе стоимость проектных работ - 13 326 542 руб. и стоимость строительных работ - 324 869 970 руб.

Из содержания данного пункта следует, что пункты 3.8, 5.10 и 11.7 договора субподряда, являясь исключением, не предусматривают твердую цену работ, а указывают лишь порядок ее исчисления. В частности - на случай прекращения действия договора в ходе выполнения работ, когда взаимные расчеты между генподрядчиком и субподрядчиком будут осуществляться на основании акта сверки взаиморасчетов на основе фактически выполненных субподрядчиком работ к моменту прекращения договора и с учетом платежей, произведенных субподрядчику на эту дату.

Пункт 3.1 договора субподряда содержит ссылку на ведомость расчета договорной цены; в то же время пункт 3.4 договора предусматривает, что расчетная стоимость работ, указанная в пунктах 3.1-3.3, является твердой, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим договором (пункты 3.7, 5.10 и 11.6), а также случаев повышения цен на бетон, металлопрокат, витражные конструкции и вентиляционное оборудование в период их приобретения.

Пунктом 3.7 договора предусмотрено, что стоимость строительных работ может быть изменена по соглашению сторон в случаях: необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных проектом, включая отделочные работы по зданиям, перечисленным в пункте 1.13; при изменении проектного решения, утвержденного в установленном порядке заказчиком (изменение объемов работ, продолжительности строительства, номенклатуры материалов, транспортных схем и т.д.).

Если исходить из того, что даже при наличии названных исключений цена строительных работ по договору является твердой, то в этом случае подлежит применению пункт 6 статьи 709 ГК РФ.

В силу названной Кодексом нормы права подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик - ее уменьшения, в том числе и в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ и необходимых для этого расходов.

Таким образом, по общему правилу твердая цена за выполненную работу неизменна. В то же время с учетом общих положений Кодекса об изменении и расторжении договора она может быть изменена по соглашению сторон.

Заключение сторонами дополнительных соглашений в связи с изменением объемов работ по причине уточнения решений, принятых на стадии "проект" по наружной отделке фасадов здания Морского вокзала (дополнительное соглашение от 17.03.2008 N 1), по зданиям Центра управления портом (здание N 122) и по строительству закрытой стоянки легковых автомобилей (раздел 1 здания N 120) свидетельствует о том, что стороны в ходе осуществления названных работ изменяли их стоимость.

Договором субподряда предусмотрены основания для изменения стоимости выполняемых работ (пункты 3.2, 3.4 и 11.6). Во всех случаях такие изменения должны быть оформлены дополнительными соглашениями сторон к договору. При этом анализ указанных пунктов договора свидетельствует о том, что эти изменения обусловлены: либо действиями генподрядчика и заказчика, которые в любой момент могут дать письменное распоряжение субподрядчику об увеличении или сокращении любой работы согласно пункту 11.6.1.1, либо об исключении любой работы в соответствии с пунктом 11.6.1.2 и т.п.; либо повышением цен на строительные материалы.

Между тем из материалов дела видно, что генподрядчик отказался заключать с субподрядчиком дополнительные соглашения N 2, 6 и 7. Дополнительное соглашение N 2 касалось стоимости работ по сооружению дополнительной опалубки для сокращения сроков строительства и по установке геодезических знаков.

Из переписки сторон видно, что генподрядчик уклонялся от подписания дополнительных соглашений несмотря на настойчивые просьбы об этом субподрядчика (т. 2, л.д. 44, 48, 49, 55-58).

Так, в письме от 02.10.2008 N 721/МПТ ООО "Импера" просило ЗАО "Инжтрансстрой" и ЗАО "Терра Нова" назначить комиссию для принятия решения по согласованию объемов и стоимости работ (указанных в приложении N 1 к письму), а также стоимости выполненных за счет собственных средств субподрядчика и принятых генподрядчиком и заказчиком дополнительных объемов работ для включения их в дополнительное соглашение с дальнейшей оплатой (приложение N 2 к письму).

О выполнении ООО "Импера" дополнительных работ сторонами составлен акт от 28.10.2008 N 1 (МРС-135/07).

Суды первой и апелляционной инстанций не выяснили, были ли эти дополнительные работы выполнены по указанию генподрядчика, входили ли они в рабочую документацию, разработанную субподрядчиком.

Согласно пункту 3.2 договора субподряда стоимость работ: по устройству буронабивных свай, железобетонных фундаментов, монолитных железобетонных конструкций лестниц и перекрытий зданий N 101 и 122, а также по обработке металлоконструкций этих зданий на момент заключения договора составляла 66 619 080 руб. и потому подлежит уточнению после утверждения заказчиком рабочей документации.

В то же время суд не исследовал вопрос о том, в силу каких причин стоимость работ увеличилась с первоначально установленной суммы в 338 196 512 руб. до 394 245 334 руб. (с учетом того, что спор по стоимости проектных работ отсутствует): из-за выполнения субподрядчиком дополнительных работ или на увеличение их стоимости повлияло то обстоятельство, что к моменту заключения договора субподряда еще отсутствовала рабочая документация, которую как раз и должен был разработать субподрядчик и, соответственно, скорректировать объем выполняемых им работ.

Из письма заказчика (ЗАО "Терра Нова") от 07.11.2008 N ТНИ-2912 видно, что в октябре 2008 года субподрядчик (ООО "Импера") направил заказчику заявление о наличии дополнительных работ к договору. На рабочем совещании 29.10.2008 было принято решение о необходимости обоснования заявленных дополнительных работ с приложением всех обосновывающих документов: расчетных и бухгалтерских, всех смет по стадиям "проект" и "рабочая документация", сопоставительных ведомостей объемов и цен с указанием всех исключенных и дополнительных работ, а также в обязательном порядке - всех имеющихся удешевлений (т. 1, л.д. 124).

В следующем письме от 16.12.2008 N ТНИ8-3255 заказчик просит генподрядчика урегулировать вопросы корректировки стоимости работ по спорному договору с субподрядчиком - с учетом того, что последним были представлены сравнительные таблицы объемов выполненных работ (т. 1, л.д. 128).

Письмом от 12.02.2009 N 49/МПТ ООО "Импера" сообщает о пересмотре локальных смет с учетом замечаний, направленных ему генподрядчиком письмом от 06.02.2009 N 644п, в связи с чем прикладывает исправленные локальные сметы.

Заключенные между сторонами дополнительные соглашения свидетельствуют о том, что в ходе строительства объектов постоянно менялся объем выполняемых субподрядчиком работ. Так дополнительным соглашением от 17.03.2008 N 1 из стоимости договорной цены были исключены работы по отделке фасада Морского пассажирского вокзала N 1 на сумму 22 011 906 руб., а дополнительным соглашением от 16.06.2008 N 4 стоимость дополнительных работ составила 13 130 519 руб. 84 коп. При этом стоимость возводимого здания N 122 (Центр управления портом) составила 47 993 825 руб., вместо указанных в ведомости расчета договорной цены - 39 657 607 руб.

Дополнительное соглашение от 08.05.2008 N 3 касается разработки комплекта рабочей документации "Система вентиляции помещений изолятора санитарно-карантинного пункта в здании Морского вокзала N 1", "Аварийная система вентиляции удаления ГОТВ в помещениях Морского вокзала", "Система вентиляции помещения 146 в здании Морского вокзала и помещений 113, 116 в здании Центра управления портом" - 1-й этап, а 2-й этап - относительно корректировки рабочих проектов "Электрооборудование" зданий Морского вокзала N 1 и Центра управления портом, а также рабочей документации "Отопление, вентиляция и кондиционирование" здания N 101.

Согласно техническим заданиям на разработку указанной документации (приложения N 1-4 к дополнительному соглашению от 08.05.2008 N 3) одним из основных требований, предъявляемых к рабочей документации, является расчет сметной стоимости строительства.

Наличие в договоре субподряда одновременно условий о твердой цене строительно-монтажных работ и о праве генподрядчика в любой момент изменить объемы выполняемых субподрядчиком работ (в том числе в сторону их увеличения), либо отказаться от любого вида работ не должно ущемлять интересы субподрядчика, для которого указания генподрядчика являются обязательными, как указано в пункте 11.6 договора.

Следовательно, вопрос об оплате стоимости выполненных, но не учтенных в договоре работ должен рассматриваться с учетом того, по чьей инициативе они были выполнены.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в процессе как разработки рабочей документации, так и самого строительства объектов изменялись объем и содержание выполняемых субподрядчиком работ, что не могло не отразиться на их стоимости.

Суд апелляционной инстанции, сославшись на положения пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ, сделал вывод о недоказанности субподрядчиком согласования с заказчиком увеличения стоимости выполняемых работ.

Между тем в данном случае переписка сторон свидетельствует о том, что ООО "Импера" предупреждало генподрядчика и заказчика о дополнительных работах. В ответ на заявление субподрядчика о наличии дополнительных работ ЗАО "Терра Нова" просило в срок до 10.11.2008 представить материалы, обосновывающие необходимость их проведения (т. 1, л.д. 124).

Суды первой и апелляционной инстанций не исследовали указанные обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, поэтому судебные акты в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежат отмене, а дело в этой части - направлению на новое рассмотрение.

Кроме того, признав причину не подписания генподрядчиком актов приемки выполненных работ от 30.11.2008 уважительной, суды первой и апелляционной инстанций не учли, что в эти акты были включены, по утверждению ООО "Импера", как дополнительные, так и основные работы, которые оно должно было выполнить по условиям договора субподряда.

Отказавшись подписать акты приемки выполненных работ от 30.11.2008, ЗАО "Инжтрансстрой", выступая как генподрядчик по договору генерального подряда от 15.08.2007 N ТН-07-08-15-4/1, заключенному с ЗАО "Терра Нова" (заказчиком), передало последнему результат работ, в том числе и по тем их видам и объемам, которые выполняло ООО "Импера" (т.е. субподрядчик).

Рассмотрение требования ООО "Импера" о взыскании задолженности за выполненные, но неоплаченные работы напрямую связано со встречными требованиями ЗАО "Инжтрансстрой".

Принимая решение об удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из того, что субподрядчик не выполнил работы в сумме 41 459 815 руб. 76 коп. к моменту получения уведомления генподрядчика об отказе от исполнения договора.

Между тем судами первой и апелляционной инстанций не учтены следующие обстоятельства.

Уведомлением от 21.04.2009 N И/154 генподрядчик сообщил субподрядчику о досрочном расторжении договора субподряда по истечении 30-ти дней с момента направления уведомления. К этому моменту разрешением Службы государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга от 30.12.2008 спорный объект капитального строительства введен в эксплуатацию. До введения объекта в эксплуатацию была проведена экспертиза на предмет его соответствия требованиям технических регламентов (норм и правил).

Из материалов дела видно, что в IV квартале 2008 года и в I квартале 2009 года между сторонами велась переписка относительно корректировки локальных смет. Одновременно субподрядчик направлял генподрядчику акты приемки выполненных работ и проекты дополнительных соглашений N 6 и 7 (т. 2, л.д. 54-65).

В письмах от 05.10.2008 и от 10.12.2008 (т. 2, л.д. 70-71) генподрядчик сообщает о причинах не подписания им актов выполненных работ N 5 и 6 из-за отсутствия дополнительных соглашений N 6 и 7, которые были возвращены субподрядчику неподписанными 14.01.2009 (т. 2, л.д. 72).

Письмом от 24.02.2009 ООО "Импера" вновь направляет в адрес генподрядчика спорные откорректированные акты приемки выполненных работ (т. 2, л.д. 73-75), которые снова возвращены генподрядчиком 25.02.2009 (т. 2, л.д. 76) со ссылкой на то, что стоимость выполненных работ не должна превышать договорную цену. Письмом от 04.04.2009 генподрядчик вновь сообщает о своем отказе подписать акты выполненных работ за ноябрь 2008 года по тем же основаниям (т. 2, л.д. 81).

Ни в одном из писем генподрядчик не ссылается на то, что указанные в названных актах приемки от 30.11.2008 работы не были выполнены субподрядчиком.

Основная причина отказа подписать спорные акты - превышение стоимости работ по сравнению со стоимостью, установленной договором.

Между тем данная причина не может служить основанием для отказа в оплате стоимости той части выполненных работ, которая согласована сторонами в договоре. Денежные средства в сумме 41 459 815 руб. 76 коп. перечислены генподрядчиком субподрядчику с учетом цены, указанной в договоре субподряда и признанной заказчиком и генподрядчиком в сумме 330 348 124 руб. 33 коп. (в редакции заключенных дополнительных соглашений).

Сторонами не оспаривается, что генподрядчик перечислил субподрядчику 300 050 630 руб. 54 коп., из которых (как считает ЗАО "Инжтрансстрой") ООО "Импера" не выполнило работы на сумму 41 459 815 руб. 76 коп.

Если принять во внимание признанную генподрядчиком и заказчиком стоимость строительства в сумме 330 348 124 руб. 33 коп., то тогда получается, что субподрядчиком не выполнены работы не только в пределах перечисленной ему суммы в 300 050 630 руб. 54 коп., но и в пределах согласованной сторонами цены в 330 348 124 руб. 33 коп. Это в итоге составляет 71 757 309 руб. 55 коп. (330 348 124 руб. 33 коп. - 300 050 630 руб. 54 коп. = 30 297 493 руб. 79 коп.; 30 297 493 руб. 79 коп. + 41 459 815 руб. 76 коп. = 71 757 309 руб. 55 коп.).

Таким образом, если согласиться с позицией генподрядчика и заказчика, то субподрядчик из предусмотренных договором субподряда работ не выполнил их на общую сумму 71 757 309 руб. 55 коп.; и это при том, что результат названных работ ЗАО "Инжтрансстрой" сдало ЗАО "Терра Нова" и, более того, - объект уже в ноябре 2008 года был принят в эксплуатацию.

Следовательно, ЗАО "Инжтрансстрой", предъявив встречный иск о взыскании с ООО "Импера" неосвоенного аванса, должно было доказать, что как работы на сумму перечисленного аванса в размере 41 459 815 руб. 76 коп. (300 050 630 руб. 54 коп. - 258 590 814 руб. 77 коп.), так и работы сверх перечисленного аванса в сумме 300 050 630 руб. 54 коп., но в пределах согласованной стоимости в сумме 330 054 124 руб. 33 коп. (330 054 124 руб. 33 коп. - 300 050 630 руб. 54 коп.) выполнило иное лицо.

В подтверждение своих доводов ЗАО "Инжтрансстрой" представило: таблицу N 1 "Перечень работ, не выполненных ООО "Импера"; таблицу N 2 "Перечень работ, некачественно выполненных ООО "Импера"; таблицу N 3 "Перечень работ, не выполненных ООО "Импера" (с распределением по исполнителям)"; таблицу N 4 "Перечень работ, некачественно выполненных ООО "Импера" (с распределением по исполнителям").

Как видно из таблицы N 3, стоимость невыполненных и некачественно выполненных ООО "Импера" работ составляет 19 697 130 руб. 74 коп., в то время как ЗАО "Инжтрансстрой" просит взыскать с ООО "Импера" неосвоенный аванс в сумме 41 459 815 руб. 76 коп.

Кроме того, по утверждению ЗАО "Инжтрансстрой", работы на сумму 19 697 130 руб. 74 коп. выполнялись в рамках договора субподряда с обществом с ограниченной ответственностью "Инжтрансстрой-СПб" (далее 646/2011-40539(1) ООО "Инжтрансстрой-СПБ", которое, в свою очередь, заключило ряд субподрядных договоров с иными юридическими лицами, в том числе обществом с ограниченной ответственностью "САМПО" (далее - ООО "САМПО").

Следует отметить, что сам договор субподряда между ЗАО "Инжтрансстрой" и ООО "Инжтрансстрой-СПб" в материалах дела отсутствует, но и из справки о стоимости выполненных работ от 31.05.2009 N 1 (т. 5, л.д. 17) видно, что стоимость строительно-монтажных работ составляет 150 153 893 руб. 72 коп. При отсутствии договора невозможно установить, что этот договор был заключен именно на те виды и объемы работ, которые должно было выполнить ООО "Импера". В указанной справке имеется ссылка на договор подряда от 09.06.2008 N МСР-166/08 (то есть в период действия спорного договора); более того - в период, когда ЗАО "Инжтрансстрой" принимало и оплачивало выполненные ООО "Импера" в июне - сентябре 2008 года строительно-монтажные работы.

Представленные договоры субподряда, заключенные ООО "Инжтрансстрой" с иными юридическими лицами: ООО "САМПО", обществом с ограниченной ответственностью "СЭМ" (далее - ООО "СЭМ"), закрытым акционерным обществом "Энергоучет-Монтаж" (далее - ЗАО "Энергоучет-Монтаж"), обществом с ограниченной ответственностью "Конфидент" (далее - ООО "Конфидент") и другими, сами по себе не свидетельствуют о том, что все эти организации осуществляли работы, которые должно было выполнить ООО "Импера" в рамках спорного договора субподряда.

ООО "Импера", возражая против данных доводов ЗАО "Инжтрансстрой", сослалось на то, что именно оно как субподрядчик имело договорные отношения с ООО "САМПО" по выполнению работ на спорном объекте и в доказательство представило договор субподряда от 10.06.2008 N 10-06/08-МПТ-С на выполнение работ по монтажу с последующей пусконаладкой внутренних инженерных систем и сетей отопления, вентиляции, кондиционирования и холодоснабжения в здании N 101 (Морской вокзал N 1).

ЗАО "Инжтрансстрой" представило договор субподряда от 27.04.2009 N 27-04/09-ПНР, так же заключенный между ООО "Инжтрансстрой-СПб" и ООО "САМПО", по условиям которого последнее обязуется выполнить пусконаладочные работы по системам вентиляции, кондиционирования воздуха, воздушных завес и холодоснабжения в здании N 101 (Морской вокзал N 1).

Таким образом, предмет этих двух договоров совпадает по видам работ. Поэтому, если ЗАО "Инжтрансстрой" считает, что ООО "САМПО" по договору субподряда от 27.04.2009 выполняло именно те работы, которые оно же не выполнило по договору субподряда от 10.06.2008, то следует иметь в виду, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.12.2009 по делу N А56-75502/2009 (приложение к настоящему делу N 6, листы 1-4) установлено, что ООО "САМПО" полностью исполнило свои обязательства по договору субподряда с ООО "Импера" от 10.06.2008. Более того, из указанного выше судебного акта видно, что в материалы дела был представлен акт N 6 от 05.09.2008 об окончании работ по монтажу установок, комплексных устройств и технических средств, подписанный представителями ООО "САМПО", ООО "Импера" и заказчиком этих работ ООО "Терра-Нова". Приложение N 6 содержит документы, подтверждающие факт выполнения ООО "САМПО" работ по договору субподряда с ООО "Импера" от 10.06.2008.

В приложениях к настоящему делу N 3-5 содержатся документы, подтверждающие, что ООО "Импера" имело договорные отношения на спорном объекте с ООО "СЭМ", ЗАО "Энергоучет-Монтаж" и ООО "Конфидент". Из документов видно, что виды работ, выполняемые этими организациями по договорам субподряда с ООО "Импера", совпадают с видами работ, выполняемыми ими и по договорам с ООО "Инжтрансстрой-СПб".

При таких обстоятельствах нельзя признать доказанным факт того, что ООО "Импера" не выполнило работы, не только указанные в таблицах 3 и 4, но и в размере взыскиваемого с него аванса.

ООО "Импера" в доказательство выполнения работ по спорному договору субподряда в полном объеме представило не только подписанные акты приемки проектных работ на сумму 14 356 540 руб. 49 коп. (которые в споре не находятся), но и подписанные генподрядчиком акты приемки выполненных работ от 30.11.2007 на сумму 22 882 103 руб. 53 коп., от 31.01.2008 на сумму 20 218 026 руб. 20 коп., от 29.02.2008 на сумму 14 401 058 руб., от 30.04.2008 на сумму 43 499 170 руб. 39 коп., от 30.06.2008 на сумму 18 722 591 руб. 54 коп., от 31.07.2008 на сумму 65 066 408 руб. 32 коп. и от 31.10.2008 на сумму 59 441 916 руб. 30 коп., а также неподписанные генподрядчиком (ЗАО "Инжтрансстрой") акты приемки выполненных работ от 30.11.2008 (приложение N 2).

Согласно постановлению Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учтенной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядчиком строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", составляемая на основании акта формы КС-2. Указанные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровкой их подписей и указанием должностей.

Как указывалось выше, акты приемки выполненных работ от 30.11.2008 ООО "Импера" неоднократно направляло генподрядчику для подписания, однако были возращены в виду несогласия ЗАО "Инжтрансстрой" со стоимостью работ, указанных в этих актах.

Статья 753 ГК РФ, предусматривающая возможность составления одностороннего акта приемки, защищает интересы подрядчика в случае, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В данном случае несогласие генподрядчика (ЗАО "Инжтрансстрой") со стоимостью выполненных субподрядчиком (ООО "Импера") работ не освобождает генподрядчика не только от приемки, но и от оплаты выполненных работ, так как принятие результата работ и его оплата не ставится в зависимость от того, какая именно стоимость работ указана в актах, если она была согласована сторонами. В случае несогласия со стоимостью генподрядчик мог принять работы по той стоимости, которая указана в договоре.

При таких обстоятельствах судебные акты в части удовлетворения встречного иска являются необоснованными. Выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах судами первой и апелляционной инстанций, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам. В этой части судебные акты также подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом его рассмотрении суду следует с учетом изложенного установить, какие работы выполнило ООО "Импера" и по какой цене они должны быть оплачены.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 04.04.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.08.2011 по делу N А56-54724/2009 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Председательствующий

Н.В. Марьянкова

Судьи

Р.В. Казанцева

О.Г. Соснина