Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 21 апреля 2023 г. N 007/06/48-335/2023

резолютивная часть решения объявлена 18.04.2023 г.

Комиссия Кабардино-Балкарского УФАС России по контролю в сфере контрактной системы (далее - Комиссия) в составе:

в отсутствии представителей Заявителя, Заказчика и Оператора ЭТП, надлежащим образом извещенных о времени, дате и месте рассмотрения жалобы, в присутствии представителя Уполномоченного органа по доверенности, рассмотрев, жалобу Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа при проведении открытого конкурса в электронной форме N0104300005123000005 "Выполнение работ по капитальному ремонту здания МКОУ "Средняя общеобразовательная школа с.п. Нижний Курп" Терского муниципального района КБР" (далее - Конкурс, Закупка), руководствуясь ст.ст.99,105,106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 г. N727/14,

Установила:

В Кабардино-Балкарское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Комиссии по осуществлению закупок Уполномоченного органа при проведении Конкурса.

Согласно доводу жалобы Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Комиссии по осуществлению закупок Уполномоченного органа, отклонившей заявку Заявителя.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.

28.02.2023 г. на официальном сайте Единой информационной системе в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) был размещен открытый конкурс в электронной форме N0104300005123000005 "Выполнение работ по капитальному ремонту здания МКОУ "Средняя общеобразовательная школа с.п. Нижний Курп" Терского муниципального района КБР" с начальной (максимальной) ценой контракта 102 296 842,11 руб.

Рассмотрение жалобы, а также информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок Кабардино-Балкарским УФАС России осуществляется с учетом конкретных обстоятельств каждого дела и доказательств, представленных сторонами, на основании исследования и оценки которых и принимаются решения.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч.1 ст.1 Закона о контрактной системе).

Пунктом 7 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации.

Пунктом 3 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе установлено, что при рассмотрении вторых частей заявок на участие в закупке соответствующая заявка подлежит отклонению в случае несоответствия участника закупки требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки в соответствии с частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 1 части 5 статьи 49 Закона о контрактной системе не позднее двух рабочих дней со дня, следующего за датой окончания срока подачи заявок на участие в закупке, но не позднее даты подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленной в извещении об осуществлении закупки, члены комиссии по осуществлению закупок рассматривают заявки на участие в закупке, информацию и документы, направленные оператором электронной площадки в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 49 Закона о контрактной системе, и принимают решение о признании заявки на участие в закупке соответствующей извещению об осуществлении закупки или об отклонении заявки на участие в закупке по основаниям, предусмотренным пунктами 1 - 8 части 12 статьи 48 Закона о контрактной системе.

Согласно протокола рассмотрения и оценки вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме от 14.04.2023 г. NПРОII, Заявителю было отказано в допуске к участию в Конкурсе, на основании п. 3 ч.12 ст. 48 Закона о контрактной системе, в связи с наличием у члена коллегиального исполнительного органа судимости за преступления в сфере экономики.

На рассмотрении жалобы, представителем Уполномоченного органа было пояснено, что заявка Заявителя была отклонена в связи с тем, что согласно приговору Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 31 марта 2022 года, учредитель общества с ограниченной ответственностью "" был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 159 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Указанное обстоятельство по мнению комиссии Уполномоченного органа являлось основанием для отказа в допуске к участию в Конкурсе Заявителю, в силу положений пункта 7 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Однако комиссией уполномоченного органа не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 41 Федерального закона от 08.02.1998 N14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью), если уставом общества предусмотрено образование наряду с единоличным исполнительным органом общества также коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции и других), такой орган избирается общим собранием участников общества в количестве и на срок, которые определены уставом общества. Уставом общества может быть предусмотрено отнесение вопросов образования коллегиального исполнительного органа общества и досрочного прекращения его полномочий к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества.

Членом коллегиального исполнительного органа общества может быть только физическое лицо, которое может не являться участником общества.

Коллегиальный исполнительный орган общества осуществляет полномочия, отнесенные уставом общества к его компетенции.

Функции председателя коллегиального исполнительного органа общества выполняет лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, за исключением случая, если полномочия единоличного исполнительного органа общества переданы управляющему.

Согласно части 2 статьи 41 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, порядок деятельности коллегиального исполнительного органа общества и принятия им решений устанавливается уставом общества и внутренними документами общества.

В соответствии с частью 4 статьи 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

Согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц, в период подачи заявки на участие в Конкурсе, единоличным исполнительным органом Заявителя являлся генеральный директор в лице **

Согласно пункта 2 статьи 12 Закона об обществах с ограниченной ответственностью устав общества, утвержденный учредителями (участниками) общества, должен содержать в том числе сведения о составе и компетенции органов общества, в том числе о вопросах, составляющих исключительную компетенцию общего собрания участников общества, о порядке принятия органами общества решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов.

В соответствии со статьей 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью правом на совершение действий без доверенности от имени общества, в том числе правом на представление интересов общества и на совершение сделок, обладает единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие).

Закон об обществах с ограниченной ответственностью не регулирует порядок образования и деятельности совета директоров общества (наблюдательного совета), оставляя данный вопрос на усмотрение участников общества, которые закрепляют соответствующие положения в уставе и других внутренних документах.

В уставе общества можно предусмотреть наделение полномочиями единоличного исполнительного органа нескольких лиц, действующих совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга (п. 3 ст. 65.3 ГК РФ). Сведения об этом подлежат включению в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 53 ГК РФ).

В качестве единоличного исполнительного органа общества может выступать как физическое, так и юридическое лицо.

В настоящее время вопросы управления в обществе с ограниченной ответственностью регулируются, в частности, ст. ст. 65.3, 66.3, 67.1 ГК РФ, а также ст. ст. 32, 33, 40 Закона об обществах с ограниченной ответственностью.

Из приведенных норм следует, что полномочия руководителя юридического лица возникают и прекращаются с момента принятия решения об этом общим собранием участников общества или единоличным исполнительным органом.

Руководство текущей деятельностью Общества, согласно представленного Заявителем Устава осуществляется коллегиальным исполнительным органом - Правлением Общества и единоличным исполнительным органом - Генеральным директором Общества, являющимся председателем Правления.

Также Уставом установлено следующее:

Пункт 11.1 исполнительными органами Общества являются Правление и Генеральный директор.

Пункт 11.2 Количественный состав Правления определяется Общим собранием участников Общества. Членом Правления Общества может быть только физическое лицо, которое может не являться участником Общества.

Пункт 11.3 Правление возглавляет Генеральный директор Общества.

Комиссией установлено, что в составе заявки на участие в Конкурсе, Заявителем были приложены в том числе Решения Общества N1 и N5 от 10 августа 2022 года, согласно которым единственный учредитель общества с ограниченной ответственностью "" А**прекратил полномочия генерального директора Общества и назначил на должность генерального директора Общества **

При этом факт наличия в составе заявки Заявителя нотариального одобрения крупной сделки единственного участника общества с ограниченной ответственностью "" * датированного 19.11.2021 г., не свидетельствует о наличии статуса руководителя, либо члена коллегиального исполнительного органа у последнего.

На момент подачи заявки Заявителем, ** не являлся руководителем общества, членом коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главным бухгалтером юридического лица.

Понятия учредитель (участник) общества с ограниченной ответственностью и понятия руководитель, член коллегиального исполнительного органа, либо единоличный исполнительный орган не являются тождественными, в рассматриваемом аспекте.

Доказательств того, что **. был избран согласно Уставу Общества в члены Правления либо Совет директоров Общества в материалы дела не представлено.

В связи с чем Комиссия приходит к выводу о том, что с момента принятия соответствующего решения единственным участником от 10 августа 2022 года полномочия ** как руководителя общества прекратились с 10 августа 2022года соответственно.

Более того, Заявителем в составе второй части заявки прикреплен файл декларирующий соответствие требованиям установленным пунктами 3 - 5, 7 - 11 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

При таких обстоятельствах, Комиссия полагает, что решение об отстранении Заявителя от участия в Конкурсе в рассматриваемом случае является неправомерным.

Таким образом, вышеуказанные действия Комиссии по осуществлению закупок Уполномоченного органа нарушают часть 11 статьи 48 Закона о контрактной системе и содержат признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании изложенного, руководствуясь ст.99, 105, 106 Закона о контрактной системе Комиссия,

Решила:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать в действиях Комиссии по осуществлению закупок Уполномоченного органа нарушение ч.11 ст.48 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику, Комиссии по осуществлению закупок Уполномоченного органа, Оператору ЭТП предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела соответствующему должностному лицу УФАС по КБР для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

*Президиум Верховного Суда Российской Федерации 28.07.2017 г. утвердил "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", где в п.43 разъяснено, что применение судом обеспечительной меры в виде приостановления действия решения и предписания контрольного органа не допускается, если такое приостановление приводит к возобновлению процедуры проведения торгов.

Согласно ч.23 ст.99 Закона о контрактной системе контракт не может быть заключен до даты исполнения предписания.