Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 24 апреля 2023 г. N 11-47/23

В связи с поступлением поручения ФАС России о проведении внеплановой проверки по обращению ООО "Эмермед" (вх. N 8072-ЭП/23 от 04.04.2023) информацией в соответствии с п. 1 ч. 1, пп. "б" п. 1 ч. 3 и п. 2 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) (в редакции, действующей на момент проведения процедуры), на основании приказа Санкт-Петербургского УФАС России "О проведении внеплановой документарной проверки" Инспекцией Санкт-Петербургского УФАС России по осуществлению внеплановых проверок соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере закупок (далее - Инспекция УФАС)

при участии представителей:

ГБДОУ детский сад присмотра и оздоровления N 123 Адмиралтейского района Санкт-Петербурга (далее - Заказчика), по доверенности;

ООО "Эмермед" (далее - Заявитель), по доверенности;

проведена внеплановая документарная проверка по соблюдению Заказчиком законодательства о контрактной системе при определении (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку перевязочных, СИЗ: КИМГЗ, Аптечек (извещение N 0372200251821000001).

Адрес проверяемой организации: 190005, Санкт-Петербург, Измайловский пр. д.5, литер А;

Место проведения Инспекции УФАС: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13.

Внеплановой документарной проверкой установлено:

Извещение о проведении электронного аукциона размещено 11.02.2021 на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС). Начальная (максимальная) цена государственного контракта 47 800,00 руб.

Информация, изложенная в обращении, пояснения представителей сторон, представленные документы подтверждают следующие обстоятельства.

В силу ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с ч. 1 ст. 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению.

В соответствии с п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным п. 1 ч. 1, ч.ч. 2 и 2.1 ст. 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе, или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным п.п. 3 - 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 6 ст. 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных ч.ч. 3 и 5 ст. 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается.

В соответствии с ч. 3 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной ч. 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с ч. 1, ч.ч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки об их соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 1 ст. 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Таким образом, законодательством установлено императивное требование о необходимости наличия лицензии (свидетельства, разрешения) непосредственно у участника закупки.

Указанное требование вызвано необходимостью оказания услуг в рамках правоспособности хозяйствующего субъекта, обусловленной наличием лицензии (свидетельства) на осуществление деятельности, относящейся к предмету закупки.

Учитывая изложенное, при подтверждении соответствия требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, участник закупки представляет указанные в документации о закупке документы и сведения самого участника закупки, а не иных юридических лиц, с которыми участник закупки осуществляет совместную деятельность.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации N 271-ПЭК18 от 12 ноября 2018 г. в котором указано, что последующее возможное привлечение соисполнителей оказываемых услуг не подтверждает соответствие заявки участника требованиям аукционной документации и возможность его участия в аукционе, поскольку ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки, а не к соисполнителям.

Объектом закупки в настоящем случае выступают аптечки, в состав которых входят определенные лекарственные препараты в соответствии с перечнем, установленным в разделе 2 аукционной документации.

В соответствии с п. 2.1.1 раздела 1 документации об электронном аукционе, Заказчиком не предъявляются требования в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе к содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе:

подпункт 2) подпункта 4.1раздела 1 установлено, что документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, являющегося объектом закупки, или их копии (пункт 2.1.1 раздела I документации): Предоставление не требуется.

В силу п. 47. ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Отношения, возникающие в связи с обращением производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств, регулируются в том числе, в соответствии с Федеральным законом "Об обращении лекарственных средств" от 12.04.2010 N 61-ФЗ (далее - Закона об обращении лекарственных средств).

В силу п. 33 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с п. 34 ст. 4 Закона об обращении лекарственных средств организация оптовой торговли лекарственными средствами - организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 1 ст. 52 Закона об обращении лекарственных средств Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии с письмом ФАС России от 19.09.2017 N ИА/64899/17 "О необходимости наличия у участников закупки лекарственных препаратов лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами" в случае если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно, если участник закупки не является производителем лекарственных средств, о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами". Розничный продавец, не имея лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", не может быть участником закупки и поставщиком лекарственных средств по государственному контракту. Если участником вышеуказанной закупки является производитель лекарственных средств, то участник закупки в составе своей заявки предоставляет лицензию на осуществление деятельности по производству лекарственных средств, выданную в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2012 N 686 "Об утверждении Положения о лицензировании производства лекарственных средств".

Таким образом, в нарушение п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе, Заказчиком неправомерно не установлено требование о предоставлении в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе соответствующей лицензии на фармацевтическую деятельность, что образует в действиях Заказчика состав административного правонарушения предусмотренного ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

Согласно ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг составляет 1 год со дня совершения административного правонарушения.

Пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ установлено, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению по истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Учитывая, что срок давности привлечения к административной ответственности истек, Комиссия приходит к выводу об отсутствии оснований в передаче материалов уполномоченному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении.

При рассмотрении вопроса о необходимости выдачи обязательного для исполнения предписания об устранении нарушений законодательства Комиссия сообщает, учитывая, что по рассматриваемой закупке контракт заключен и исполнен, у антимонопольного органа отсутствуют правовые основания для выдачи такого предписания.

В связи с изложенным, руководствуясь подпунктом "а" пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", подпунктом "е" пункта 30, пунктом 33, пунктом 34, пунктом 35 Постановления Правительства РФ от 01.10.2020 N 1576, Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать в действиях аукционной комиссии Заказчика нарушение п. 2 ч. 5 ст. 66 Закона о контрактной системе.

2. Заказчику, его комиссии по осуществлению закупок и оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении выявленного нарушения не выдавать в связи с заключенным государственным контрактом.

3. Не передавать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении членов конкурсной комиссии Заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня принятия.