Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 13 июня 2023 г. N 055/10/104-680/2023

Комиссия Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) в составе:

"_" - заместителя руководителя управления, председателя Комиссии;

"_" - начальника отдела контроля закупок, заместителя председателя Комиссии;

"_" - главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок, члена Комиссии,

рассмотрев обращение, направленное Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Омский государственный технический университет" (далее - заказчик) о включении информации об обществе с ограниченной ответственностью "Фортуна" (далее - общество, подрядчик ООО "Фортуна") в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта N ЭА-2144069, заключенного 08.11.2021 по результатам осуществления закупки в форме электронного аукциона "Выполнение работ по текущему ремонту жилых помещений 2, 3, 4, 5 этажей в общежитии N2 на территории ОмГТУ по адресу: г. Омск, ул. 50 лет Профсоюзов, д.107" (извещение N 0352100001321000070) (далее соответственно - электронный аукцион, закупка, контракт),

в отсутствие представителей общества, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения обращения;

в присутствии представителя заказчика - "_" (доверенность N 110/96 от 21.12.2022)

УСТАНОВИЛА:

1. В соответствии с частями 2 и 4 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон о контрактной системе) в Омское УФАС России были представлены (вх. N 5108-ЭП/23 от 05.06.2023) обращение о включении информации о подрядчике в Реестр и решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из представленных материалов и информации следует, что 04.10.2021 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) заказчиком было размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0352100001321000070 и документация об электронном аукционе с начальной (максимальной) ценой контракта 12 743 719,30 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.10.2021 победителем закупки определено ООО "Фортуна" с ценой контракта 8856884,70 руб.

08.11.2021 между заказчиком и ООО "Фортуна" заключен контракт N ЭА-2144069 с ценой 8856884, 70 руб. (номер реестровой записи контракта 1550201355621000088).

24.05.2023 заказчиком на официальном сайте ЕИС сформировано решение об одностороннем отказе от исполнения контракта с приложением решения в виде электронного документа (исх. N ИСХ-2023-01509 от 24.05.2023).

На официальном сайте ЕИС информация о расторжении контракта размещена 05.06.2023.

2. В результате осуществления проверки одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, Комиссия считает, что информация об ООО "Фортуна" не подлежит включению в Реестр, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 2 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 16 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик не позднее двух рабочих дней, следующих за днем вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, направляет в соответствии с порядком, предусмотренным пунктом 1 части 10 статьи 104 настоящего Федерального закона, обращение о включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

Частью 4 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе установлено, что заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков в срок, предусмотренный подпунктом "б" пункта 2 части 6 статьи 51, подпунктом "в" пункта 4 части 14 статьи 73, частями 16 и 22.2 статьи 95 настоящего Федерального закона, или не позднее двух рабочих дней, следующих за днем поступления заказчику решения суда о расторжении контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Пунктами 1.1, 1.3, 1.5, 4.1.5, 4.1.6 контракта было установлено следующее: "Подрядчик обязуется по заданию Заказчика в установленный настоящим Договором срок выполнить работы по текущему ремонту жилых помещений 2, 3, 4, 5 этажей в общежитии N2 на территории ОмГТУ по адресу: г. Омск, ул. 50 лет Профсоюзов, д.107 (далее - работы) и сдать их результат Заказчику, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с настоящим Договором.

Срок (период) выполнения работ - в течение 90 рабочих дней со дня, следующего за днем заключения настоящего Договора. Подрядчик вправе выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, досрочно.

Работы по настоящему Договору выполняются Подрядчиком лично, его иждивением - из его материалов (товаров), его силами и средствами, в объеме, определенном Ведомостями объемов работ N 1 и N 2 (Приложение N 1 и Приложение N 2 к настоящему Договору). Все работы и используемые материалы, предусмотренные Локальными сметными расчетами N 1 и N 2 (Приложение N 3 и N 4 к настоящему Договору) для выполнения работ равны 1 (одной) условной единице.

Подрядчик обязуется:

Обеспечить производство работ в полном соответствии с Ведомостями объемов работ NN 1, 2, Локальными сметными расчетами NN 1, 2, требованиями СНиП и иными требованиями действующего законодательства Российской Федерации с гарантируемым соответствием качества и безопасности выполненных работ требованиям, установленным законодательством Российской Федерации и настоящим Договором.

Выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим Договором и приложениями к нему, и сдать результат выполненных работ Заказчику в установленный настоящим Договором срок".

Пунктами 10.8, 10.9 контракта было предусмотрено, что расторжение Договора допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны Договора от исполнения Договора в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе отказаться от исполнения Договора и потребовать возмещения от Подрядчика убытков в случае если:

- Подрядчик не приступает своевременно к исполнению Договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным;

- отступления в работе от условий Договора или иные недостатки результата работы в установленный Заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Хронология взаимодействия заказчика и общества при исполнении контракта свидетельствует о следующем:

В соответствии с условиями контракта работы должны были быть выполнены по 24.03.2022 включительно.

16.03.2022 подрядчиком в адрес заказчика направлено письмо (исх. N 72) о подготовке дополнительного соглашения в части изменения цены контракта. Дополнительно (исх. N 89 т 23.03.2022).

Заказчиком 23.03.2022 и 24.03.2022 дан ответ (исх. N 105/ДХО, N 31-18/50) об отсутствии оснований изменения условий контракта.

Письмом от 23.03.2022 (исх. N 90) подрядчик просил продлить срок исполнения контракта.

24.03.2022 заказчиком указано (исх. N 31-18/51) на отсутствие оснований изменений условий контракта.

28.03.2022, 04.04.2022 заказчиком направлены претензии (исх. N 55/96, N 78/96).

Заказчиком составлены акты об отсутствии подрядчика на объекте от 18.04.2022, 19.04.2022.

Заказчиком направлены акты в адрес подрядчика (исх. N 135/ДХО от 19.04.2022).

28.04.2022 подрядчик просит (исх.N 164) заказчика организовать комиссию для оставления акта замечаний.

Заказчиком направлен ответ (исх. N ИСХ-2022-00323 от 04.05.2022) о том, что комиссия назначается после завершения всех работ. В настоящий момент работы не ведутся.

Заказчиком составлен акт визуального осмотра выполненных работ от 20.05.2022 (исх. N ИСХ-2022-00514 от 24.05.2022).

09.06.2022, 14.07.2022 - заказчиком направлены претензии (исх. N104/96, N 070-2022-294).

25.07.2022 заказчик уведомил (исх. N 070-2022-296) подрядчика о необходимости выполнения работ до 26.07.2022.

Подрядчик уведомил (исх. N 293 от 24.07.2022) заказчика о необходимости приемки и оплаты работ.

27.07.2022 заказчик сообщил подрядчику (исх. N 070-2022-298) о том, что приемка работ будет проводиться 28.07.2022.

Заказчиком 28.07.2022 составлен акт о несоответствии выполненных работ.

Заказчиком в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ от приемки выполненных работ (исх. N 070-2022-301 от 09.08.2022).

Письмо подрядчика (исх. N 311 от 08.2022) об увеличении срока устранения недостатков.

Заказчик сообщил (исх. N ИСХ-2022-070-302 от 22.08.2022) об отсутствии оснований увеличения срока.

Письмо подрядчика (исх. N 316 от 23.08.2022) об устранении недостатков.

Письмо заказчик о необходимости предоставления надлежащим образом оформленной документации (исх. N ИСХ-2022-070-306 от 26.08.2022).

28.10.2022 заказчиком в адрес подрядчика направлено уведомление о проведении экспертизы (исх. N ИСХ-2022-070-309).

Заключение эксперта от 01.12.2022 N ЕП/22-463.СЭ (о несоответствии выполненных работ по объему и качеству).

Письмо заказчика (исх. N ИСХ-2023-070-009 от 21.02.2023) о необходимости сдачи работ к приемке.

Учитывая, что обществом были нарушены существенные условия контракта, 24.05.2023 заказчиком было принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно части 12.1 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частями 13 и 14 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Информация, размещенная на официальном сайте ЕИС, свидетельствует о том, что датой уведомления подрядчика является 24.05.2023.

Следовательно, в период с 25.05.2023 по 05.06.2023 (с учетом статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации и выходных дней) подрядчик имел возможность устранить нарушения, послужившие основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

06.06.2023 решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, контракт считается расторгнутым.

Однако в ЕИС информация о расторжении контракта была размещена заказчиком 05.06.2023 с указанием даты расторжения 05.06.2023. В обращении заказчика указана дата расторжения 05.06.2023.

Таким образом, заказчиком нарушены требования части 13 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

Согласно пункту 3 раздела II Правил обращение о включении информации об участнике закупки в реестр направляется в срок, предусмотренный частью 4 статьи 104 Федерального закона о контрактной системе.

На основании подпункта "а" пункта 13 Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Федерального закона.

В соответствии с пунктом 15 Правил Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в следующих случаях:

а) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика;

б) если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил, заказчиком не представлены информация и документы, подтверждающие отсутствие оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта.

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о включении информации об участнике закупки, поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав оценку обстоятельствам, свидетельствующим направленности действий поставщика (подрядчика, исполнителя) на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Включение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр является исключительной мерой ответственности за недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу подпункта "д" пункта 9 Правил подрядчик считается надлежащим образом уведомленным о месте, дате и времени рассмотрения настоящего обращения заказчика.

Более того, Омским УФАС России 06.06.2023 в адрес общества было направлено уведомление с предложением о представлении в срок не позднее 09.06.2023 письменных объяснений на обращение заказчика о включении информации в Реестр с приложением подтверждающих документов, данное письмо также содержало уведомление о рассмотрении 13.06.2023 в 10:40 час. настоящего обращения заказчика.

На указанный запрос общества объяснения не были представлен.

Представитель подрядчика на заседание Комиссии не явился к видео-конференц-связи не подключился.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что подрядчиком нарушены существенные условия контракта, предусмотренные пунктами 1.1, 1.3, 1.5, 4.1.5, 4.1.6 контракта. Доказательств обратного в материалы не представлено.

Вместе с тем в силу подпункта "а" пункта 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) нарушение заказчиком процедуры расторжения контракта, предусмотренной частью 13 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе, является основанием для отказа во включении информации о подрядчике в Реестр.

Указанное также соответствует судебной практике по делам N А46-685/2018, N А46-3622/2019, N А75-17511/2018.

Комиссия считает, что при указанных обстоятельствах информация об ООО "Фортуна" не подлежит включению в Реестр.

На основании изложенного, руководствуясь, частью 7 статьи 104, пунктом 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078, Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1. Отказать во включении в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации:

- об обществе с ограниченной ответственностью "Фортуна" ИНН 5505053356, КПП 550501001;

- о ликвидаторе и единственном участнике общества с ограниченной ответственностью "Фортуна" "_".

2. Признать в действиях Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Омский государственный технический университет" нарушение части 13 статьи 95 Федерального закона о контрактной системе.

3. По фактам выявленных нарушений законодательства в сфере закупок передать материалы электронного аукциона должностному лицу Омского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии Заместитель председателя Комиссии Член Комиссии

"_" "_" "_"