Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 25 августа 2023 г.

Резолютивная часть решения оглашена 22.08.2023 года.

Полный текст решения изготовлен 24.08.2023 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: "_";

члены Комиссии: "_";"_";

при участии представителя Общества с ограниченной ответственностью "Черемховоспецстрой" (далее - ООО "Черемховоспецстрой", Общество) - "_";доверенность от 06 июня 2023 г.)

в отсутствие представителей Администрации Нижнеудинского муниципального образования (далее - заказчик) - ходатайство от 16 августа 2023 г.,

рассмотрев обращение заказчика о включении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ), Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление Правительства РФ N 1078),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от заказчика поступило обращение о включении сведений в отношении ООО "Черемховоспецстрой" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с принятием заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта N ЭА/21-2021 от 13.12.2021 г. на "Выполнение работ по строительству "Комплекс многоквартирных жилых домов. Блок-секция 21. Иркутская область, г. Нижнеудинск микрорайон "Восточный" ул. Заимка-Муксут"", (далее - Контракт), заключенного по итогам электронного аукциона N 0134300078221000024.

ООО "Черемховоспецстрой" представлены письменные пояснения об обстоятельствах, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, запрашиваемые в уведомлении N 038/1055/23 от 15 августа 2023 года.

Порядок рассмотрения обращения о включении сведений в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) установлен ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства РФ N 1078.

Часть 1 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Пунктом 3 Постановления Правительства РФ N 1078, Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы ФАС России возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

В соответствии с ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта.

В ходе проведения проверки установлено, что заказчиком 22.11.2021 г. на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0134300078221000024 "Выполнение работ по строительству "Комплекс многоквартирных жилых домов. Блок-секция 21. Иркутская область, г. Нижнеудинск микрорайон "Восточный" ул. Заимка-Муксут"".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 112 831 357 руб. 88 коп.

По итогам электронного аукциона победителем признано ООО "Черемховоспецстрой".

13.12.2021 г. между заказчиком и Обществом заключен Контракт.

Цена Контракта составляет 112 831 357 руб. 88 коп.

В соответствии с пунктом 1.1 Контракта, 1.1. Подрядчик принимает на себя обязательства по заданию Заказчика выполнить работы по строительству объекта: "Комплекс многоквартирных жилых домов. Блок-секция 21. Иркутская область, г. Нижнеудинск, микрорайон "Восточный", ул. Заимка-Муксут" (далее - Объект) в сроки установленные в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ, который является Приложением 3 к Контракту и его неотъемлемой частью, в объеме, установленном Техническим заданием (Приложение 1 к Контракту), Сметой Контракта (Приложение 5 к Контракту) (далее - Работы), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные Работы в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Пунктом 3.1 Контракта установлено, что общий срок выполнения Работ Подрядчиком по Контракту в полном объеме:

-начало выполнения Работ: с даты заключения Контракта;

-окончание выполнения Работ: 01.09. 2022 года.

Подрядчик обязан выполнять Работы в строгом соответствии с Графиком выполнения строительно - монтажных работ (Приложение 3 к Контракту).

Однако, в нарушение условий Контракта ООО "Черемховоспецстрой" не исполнило принятые по Контракту обязательства в полном объеме.

Из представленных материалов следует, что по состоянию на 11.08.2023 года стоимость фактически выполненных ООО "Черемховоспецстрой" обязательств по контракту составляет - 31 650 108 руб. 54 коп. или 28.05 % от стоимости контракта.

Установлено, что во время регулярных выездов на объект строительства заказчиком динамики строительства объекта не наблюдалось, так же наблюдалось малая численность рабочих, привлеченных для строительства или их полное отсутствие на площадке.

В связи с чем, администрацией Нижнеудинского муниципального образования многократно устно и письменно предъявлялись требования к ООО "Черемховоспецстрой" о наращивании темпов строительства, завершении работ в кратчайшие сроки, привлечении дополнительной рабочей силы с целью недопущения срыва сроков строительства.

По состоянию на 11.08.2023 г. указанные требования исполнены подрядчиком не были.

Указанные нарушения также установлены Нижнеудинским районным судом, и отражены в решении от 09 июня 2023 г.

Кроме того, из представленных материалов следует, что в связи с нарушением ООО "Черемховоспецстрой" сроков выполнения работ по контракту, 15.11.2022 года закончился срок действия банковской гарантии.

Согласно пункту 8.6. Контракта, в случае если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком его обязательств по Контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 рабочих дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить Заказчику новое надлежащее обеспечение исполнения Контракта.

Согласно пункту 8.7 Контракта прекращение обеспечения исполнения Контракта или не соответствующее требованиям Закона о контрактной системе обеспечение исполнения Контракта по истечении срока, указанного в пункте 8.6 Контракта, признается существенным нарушением Контракта Подрядчиком и является основанием для расторжения Контракта по требованию Заказчика с возмещением ущерба в полном объеме.

Заказчик подчёркивает, что многократно в письмах, в ходе телефонных переговоров, совещаний он требовал предоставить новое обеспечение исполнения муниципального контракта.

По состоянию на 11.08.2023 г. ООО "Черемховоспецстрой" новое обеспечение исполнения контракта не представлено, что в соответствии с положениями законодательства о контрактной системе, а также условиями контракта свидетельствует о недобросовестном поведении со стороны Общества.

Так же в целях недопущения срыва сроков строительства по контракту N ЭА/21-2021 между заказчиком и обществом заключено дополнительное соглашение о выплате авансового платежа в размере 33 849 407 руб. 36 коп.

По состоянию на 11.08.2023 года ООО "Черемховоспецстрой" не представлены к приемке заказчиком работы, выполненные в части освоения полученного авансового платежа.

Требование заказчика представить к приемке работы, исполненные ООО "Черемховоспецстрой", в части освоения авансового платежа, подрядчиком не исполнено, к приемке не представлен ни один акт.

Из пояснений общества следует, что полученные в качества аванса денежные средства были израсходованы на строительные материалы, оборудование, которые находятся на складе в г. Черемхово, вместе с тем, документов, подтверждающих данный факт на обозрение Комиссии представлено не было, Комиссией самостоятельно не добыто.

Кроме того, Заказчиком 18.05.2023 года было направлено требование в срок до 25.05.2023 года передать все приобретенные ООО "Черемховоспецстрой" оборудование и материалы для строительства объекта на склад в г. Нижнеудинск по адресу: ул. Кашика, д. 242, МБУ "Коммунальщик" с дальнейшим заключением договора ответственного хранения. Данное требование ООО "Черемховоспецстрой" также исполнено не было.

Из материалов дела также следует, что согласно актам выездных проверок и предписаниям службы государственного жилищного и строительного надзора Иркутской области ООО "Черемховоспецстрой" допущены значительные нарушения при строительстве многоквартирных домов, которые подрядчиком по состоянию на 11.08.2023 года не устранены.

В силу частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Часть 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Возможность одностороннего отказа от исполнения контракта закреплена в пункте 12 Контракта.

В соответствии с пунктом 12.5. Контракта, Контракт может быть расторгнут: по соглашению Сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа Стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

На основании изложенного заказчиком 31.07.2023 года принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Порядок расторжения контракта в одностороннем порядке урегулирован частью 12.1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Так частью 12.1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Комиссией установлено, что решение о расторжении контракта размещено в ЕИС 31 июля 2023 года.

Таким образом, датой надлежащего уведомления Общества о расторжении контракта с учетом положений части 12.1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ является 31 июля 2023 года.

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, с учетом положений части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу 11 августа 2023 года.

Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 14 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Однако, до вступления решения в силу Обществом не выполнены обязательства по Контракту.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно нормам законодательства о контрактной системе по результатам рассмотрения представленных информации и документов, и проведения проверки выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ, пп. "б" п. 13 Постановления Правительствам РФ N 1078).

Как следует из определений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств. Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Данная мера связана с возложением на нарушителя негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике (подрядчике, исполнителе), ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 715 Гражданского Кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В рассматриваемом случае Общество выполняло предусмотренные Контрактом работы с нарушением определенных Контрактом сроков, следовательно, проявило недобросовестное поведение по отношению к заказчику, не исполняло в установленные сроки свои обязательства по Контракту, не предоставило надлежащее обеспечение исполнения контракта, предусмотренное дополнительным соглашением от 05.05.2022 г.

Согласно ч. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (ч. 3 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).

Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях.

Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей.

Указанная позиция изложена в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Также, по мнению Верховного суда РФ, под чрезвычайностью понимается исключительность, выход за пределы "нормального", обыденного, необычайность для тех или иных жизненных условий, что не относится к жизненному риску и не может быть учтено ни при каких обстоятельствах. Чрезвычайный характер непреодолимой силы не допускает квалификации в качестве таковой любого жизненного факта, ее отличие от случая в том, что она имеет в основе объективную, а не субъективную непредотвратимость (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2015 года N 306-ЭС14-7853 по делу N А65-29455/2013).

Доказательства, свидетельствующие о невозможности ООО "Черемховоспецстрой" выполнить работы в соответствии с условиями Контракта либо доказательства того, что невозможность исполнения Контракта стала следствием непреодолимой силы, противоправных действий третьих лиц, Обществом не представлены заказчику ни при исполнении Контракта, ни на обозрение Комиссии Иркутского УФАС России. Комиссией самостоятельно не добыты.

Наличие иных не зависящих от Общества причин, препятствовавших надлежащим образом исполнить свои обязательства по Контракту, в ходе рассмотрения обращения не установлено.

В силу ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность.

При этом, участие лиц в государственных и муниципальных закупках, проводимых в рамках Федерального закона N 44-ФЗ, является добровольным, следовательно, прежде чем подать заявку на участие в такой закупке и принять участие в ее проведении, лицо должно оценить свои возможности по исполнению контракта, а также проанализировать наличие у него необходимых ресурсов для исполнения контракта, в случае, если данное лицо будет признано победителем закупки.

Общество, подав заявку на участие в закупке, согласилось с условиями извещения о проведении закупки и проектом контракта, заключило Контракт, следовательно, взяло на себя определенные обязательства, которые должно исполнять надлежащим образом и в соответствии с условиями Контракта.

Действие ООО "Черемховоспецстрой", не исполнившего обязательства по Контракту, образует существенное нарушение условий Контракта, поскольку заказчик лишился того, на что рассчитывал при размещении закупки и заключении Контракта.

В связи с вышеизложенным, в бездействии Общества, приведшему к неисполнению Контракта, усматривается недобросовестный и виновный характер, поскольку не обусловлено наличием обстоятельств непреодолимой силы, действиями третьих лиц или иными причинами, объективно препятствующими исполнению Обществу своих обязательств надлежащим образом.

Таким образом, на основании части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ сведения в отношении ООО "Черемховоспецстрой" подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Сведения, представленные заказчиком в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Черемховоспецстрой" (665401, Иркутская область, г. Черемхово, ул. Шевченко, д.91, ИНН: 3820007545) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включить сроком на 2 года.

2. Сведения об учредителе/участнике Общества с ограниченной ответственностью "Черемховоспецстрой" (Фалилеев Андрей Юрьевич, ИНН: 382000794282), о лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа Общества с ограниченной ответственностью "Черемховоспецстрой" (Фалилеев Андрей Юрьевич, ИНН: 382000794282) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включить сроком на 2 года.

3. Копии решения направить сторонам по обращению.

Решение, принятое по результатам рассмотрения обращения заказчика, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трёх месяцев со дня его принятия.