Вопрос: Цена контракта увеличивается на 10%, обеспечение предоставлено в размере 10% НМЦК. К какой сумме надо прибавить сумму увеличения цены контракта для расчета нового обеспечения - к НМЦК или к цене контракта? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, июнь 2023 г.)

Начальная минимальная цена контракта - 29 429 085,62 руб.. Обеспечение исполнения контракта - 2% от начальной минимальной цене контракта (588 581,71 руб.). Закупка не для СМП. Цена контракта - 22 538 366,57 руб. Исполнение контракта осуществляется в три этапа. В настоящее время уже выполнены и приняты работы по первым двум этапам, стоимость каждого из которых составляет 7 512 789 руб. Подрядчиком предоставлена независимая гарантия на сумму 588 581,71 руб. в качестве обеспечения исполнения контракта.

Увеличивается объем работ в рамках 10%, то есть на 2 253 836,00 руб. Увеличение объема работ согласовывается на стадии исполнения третьего этапа, стоимость которого составляет 7 512 788,57 руб.

На какую сумму нужно предоставить обеспечение исполнения контракта подрядчику, если увеличиваются объем работ и цена контракта в рамках 10%? Нужно ли требовать с подрядчика увеличенное обеспечение?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Размер увеличения обеспечения исполнения контракта должен быть пропорционален размеру увеличения цены контракта.

В описанной ситуации общий размер обеспечения после увеличения цены контракта должен быть рассчитан с учетом уменьшения первоначально предоставленного обеспечения по мере приемки этапов исполнения контракта.

Обеспечение новых обязательств может быть предоставлено отдельно.

Обоснование позиции:

Прежде всего отметим, что по общему правилу, установленному ч. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в извещении об осуществлении закупки (далее - извещение), документации о закупке (при закрытых закупках), приглашении принять участие в определении поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент) закрытым способом, а также в проекте контракта должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта. По общему же правилу, установленному ч. 6 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, размер обеспечения исполнения контракта (далее также - обеспечение) должен составлять от 0,5% до 30% от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК). В качестве исключения ч. 6.2 ст. 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что если контракт заключается по результатам закупки исключительно среди субъектов малого предпринимательства (далее - СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - СОНО) в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, обеспечение устанавливается в соответствии с чч. 6 и 6.1 Закона N 44-ФЗ от цены, по которой заключается контракт. Из этих и иных норм Закона N 44-ФЗ следует, что заказчику достаточно определить размер обеспечения исполнения контракта в процентах от НМЦК или - при закупке исключительно среди СМП, СОНО - цены контракта, указывать этот размер в твердой денежной сумме не нужно, что подтверждается определением ВС РФ от 03.08.2017 N 305-КГ17-3351*(1).

Поскольку в рассматриваемой ситуации закупка проводилась не исключительно среди СМП, СОНО, соответственно, обеспечение установлено по общему правилу - в размере 10% от НМЦК, независимо от снижения цены в ходе закупочной процедуры.

С учетом сказанного выше следует рассматривать вопросы, связанные с увеличением объема исполнения по контракту и цены такого контракта в ходе его исполнения. В силу ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ такие изменения осуществляются при условии предоставления контрагентом обеспечения, если такие изменения влекут возникновение новых обязательств контрагента, не обеспеченных ранее предоставленным обеспечением исполнения контракта, то есть фактически предоставления дополнительного обеспечения.

Для определения размера дополнительно предоставляемого обеспечения следует, по нашему мнению, исходить из следующего:

- обеспеченными закон считает обязательства, обеспечение исполнения которых предоставлено в размере в процентах от НМЦК;

- пределы увеличения цены контракта вследствие изменения объема и (или) состава работ пп. 1.2, 1.3 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ определяются также в процентах.

И то, и другое подразумевает общий принцип пропорциональности объема исполнения по контракту, цены такого контракта и, очевидно, суммы обеспечения. Это прямо подтверждает вышеприведенный п. 4 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, говорящий о внесении денежных средств в размере, пропорциональном стоимости новых обязательств контрагента. Тот факт, что сумма обеспечения по общему правилу, в том числе и в рассматриваемой ситуации, рассчитывается не исходя из цены контракта, а исходя из НМЦК, решающего значения не имеет, поскольку это промежуточное значение пропорции легко устраняется при принятии за точку отсчета в отношении каждого следующего элемента конкретной суммы, определенной в один и тот же момент - момент заключения контракта. В отношении изменения цены контракта и изменения суммы обеспечения эту мысль проще выразить с учетом того, что и то и другое выражается в процентах, то есть в доле от целого.

Иными словами, из сказанного выше следует, что увеличение размера суммы обеспечения должно быть пропорционально равным в процентах увеличению цены контракта, исходя из того, что обе суммы признаются равными на момент заключения контракта одной величине - 100%.

Например, если НМЦК составляла 1 млрд руб., цена контракта, определенная по итогам закупочной процедуры, на момент заключения равнялась 900 млн руб., контракт разбит на три этапа равной стоимости - по 300 млн руб., а сумма обеспечения - 10% НМЦК - 100 млн руб., то при исполнении первого этапа 90 млн руб., что в процентном выражении составит ровно 10%, сумма обеспечения должна быть увеличена тоже на 10%, но от своей первоначальной величины (100 млн руб.), то есть на 10 млн руб.

Описанная в вопросе ситуации осложняется, однако, еще и тем, что заказчик уже принял 2 из 3-х этапов, на которые было разделено исполнение по контракту. Как следует из п. 1 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, общий размер обеспечения при увеличении объема исполнения по контракту определяется с учетом в том числе требований чч. 7-7.3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ об уменьшении размера обеспечения по мере исполнения контракта. Так, если контрактом предусмотрены отдельные этапы его исполнения, размер обеспечения исполнения контракта уменьшается посредством направления заказчиком информации об исполнении контрагентом каждого отдельного этапа и стоимости исполненных обязательств для включения в соответствующий реестр контрактов. Уменьшение размера обеспечения исполнения контракта производится пропорционально стоимости исполненных обязательств, приемка и оплата которых осуществлены в порядке и сроки, которые предусмотрены контрактом. Если обеспечение было осуществлено путем предоставления независимой гарантии, требование заказчика об уплате денежных сумм по этой гарантии может быть предъявлено в размере не более размера обеспечения, рассчитанного заказчиком на основании информации об исполнении контракта, размещенной в соответствующем реестре контрактов.

Как видим, закон и в этом случае предусматривает уменьшение обеспечения именно пропорционально, что само по себе также подтверждает верность обрисованной выше логики и позволяет применить ее и в этом случае. Применительно к данному вопросу очевидно, что сумма обеспечения по мере исполнения контракта должна уменьшаться на ту же величину в процентах, какую стоимость исполнения по каждому этапу составляет от цены контракта.

Например, если НМЦК составляла 1 млрд руб., цена контракта, определенная по итогам закупочной процедуры, на момент заключения равнялась 900 млн руб., контракт разбит на три этапа равной стоимости - по 300 млн руб., а сумма обеспечения - 10% НМЦК - 100 млн руб., то по приемке заказчиком первого этапа и размещении соответствующей информации обеспечение автоматически уменьшается на (300 млн руб. / 900 млн руб. х 100%) = 33,33% от своей первоначальной величины (100 млн руб.), то есть на 33 333 333,33 руб.

В данной ситуации расчет должен быть следующим:

1) цена контракта увеличивается на (2 253 836,00 руб. : 22 538 366,57 руб. х 100%) = 10% (с учетом округления);

2) с учетом исполнения по двум этапам, доля которых в цене контракта составляет 33,33% (с учетом округления), общая сумма ранее предоставленного обеспечения составляет: 588 581,71 руб. - (588 581,71 руб. х 33,33% х 2) = 196 233,14 руб.;

3) без учета исполнения сумма обеспечения должна увеличиться на тот же размер - 10%, что в денежном размере составляет (588 581,71 руб. х 10%) 58 858,17 руб.;

4) общая сумма обеспечения в итоге составит (196 233,14 руб. + 58 858,17 руб.) = 255 091 руб.

При этом предоставление нового обеспечения, в данном случае - новой независимой гарантии, на всю сумму обязательств, как оставшихся неисполненными, так и вновь образовавшихся, является лишь одним из способов предоставления обеспечения вновь появляющихся обязательств контрагента, предусмотренным п. 3 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, согласно которому в этом случае возврат заказчиком ранее предоставленной ему независимой гарантии предоставившему ее гаранту не осуществляется, взыскание по ней не производится, заказчик признается отказавшимся от своих прав по ранее предоставленной независимой гарантии, обязательство гаранта перед заказчиком по ранее предоставленной независимой гарантии прекращается с момента выдачи новой независимой гарантии. Другим способом предоставления дополнительного обеспечения является внесение соответствующих изменений в условия ранее предоставленной заказчику независимой гарантии (п. 2 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Также п. 4 ч. 1.3 ст. 95 Закона N 44-ФЗ указывает, что если при увеличении в соответствии со ст. 95 Закона N 44-ФЗ цены контракта обеспечение исполнения контракта осуществляется путем внесения денежных средств, контрагент вносит на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, денежные средства в размере, пропорциональном стоимости новых обязательств контрагента. Это укладывается в общую логику увеличения обеспечения, рассмотренную выше. Однако остается неясным вероятность предоставления смешанного обеспечения - независимой гарантии по изначально возникшим из контракта обязательствам и обеспечения денежными средствами вновь возникших обязательств.

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Серков Аркадий

Ответ прошел контроль качества

6 июня 2023 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Подробнее об этом смотрите в следующем материале:

- Вопрос: Как определить размер обеспечения исполнения контракта, заключаемого с победителем закупки среди СМП, с применением антидемпинговых мер? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, май 2023 г.)