Вопрос: Привлечение дистанционного работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня в ночное время (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, сентябрь 2023 г.)

Работник АО (предприятие) - член профсоюза трудится в дневную смену дистанционно, находясь дома, выполняет работы по обслуживанию баз данных, влияющих на работу основного оборудования в цехах предприятия. Работнику установлен ненормированный рабочий день с предоставлением 3 дополнительных дней отпуска. В среднем примерно 1 раз в неделю случаются вызовы по телефону в ночное время от работодателя, когда работник, со слов работодателя, в рамках ненормированного рабочего дня, должен оперативно, дистанционно из дома подключаться к системе и ликвидировать инциденты. Такая работа занимает около 1 часа.

1) Законно ли работодатель относит выполнение данной работы (ночной или вечерней) к работе в условиях ненормированного рабочего дня?

2) Полагается ли дополнительная оплата или компенсация работнику за выполнение данных работ, кроме предоставления дополнительных дней отдыха?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

По нашему мнению, дистанционный работник, которому установлен ненормированный рабочий день, может привлекаться к внеурочной работе в том числе и в ночное время, если он не относится к категориям работников, для которых законом установлены ограничения на работу в ночное время. Вопрос о том, какую периодичность привлечения работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня можно считать эпизодической, нормативно не урегулирован и при возникновении спора может быть разрешен только судом или КТС с учетом конкретных обстоятельств. В случае привлечения работника к работе в ночное время (в том числе на условиях ненормированного рабочего дня) ему положена доплата, предусмотренная ст. 154 ТК РФ.

Обоснование позиции:

Согласно ст. 101 ТК РФ ненормированный рабочий день - особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Такой характер работы может быть установлен в том числе и дистанционным работникам (смотрите, например, ответ 1, ответ 2, ответ 3 с портала "Онлайнинспекция.РФ"). Каких-либо особенностей привлечения дистанционного работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня нормативно не предусмотрено.

Закон не ограничивает работодателя в выборе времени внеурочной работы, в связи с чем правомерным является привлечение работника к такой работе как после окончания рабочего времени, так и до его начала (письма Минтруда России от 13.10.2020 N 14-2/ООГ-15911 и от 18.08.2017 N 14-2/В-761, Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1 и от 07.06.2008 N 1316-6-1, определения Новосибирского областного суда от 22.11.2016 N 33-11629/2016, Омского областного суда от 18.03.2015 N 33-1579/2015).

На наш взгляд, никакие ограничения на привлечение работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня не сразу после окончания рабочего дня, а с некоторым перерывом, из закона также не следуют (смотрите ответ с портала "Онлайнинспекция.РФ"). Нет и препятствий к привлечению работника к работе на условиях ненормированного рабочего дня в ночное время, за исключением случаев, когда работник относится к тем категориям, для которых работа в ночное время запрещена или допускается только с их письменного согласия (подробнее смотрите материал Энциклопедии решений). Однако отметим, что в разъяснениях специалистов Роструда можно встретить и другую точку зрения по данному вопросу (смотрите ответ 1, ответ 2, ответ 3, ответ 4, ответ 5, ответ 6, ответ 7 с портала "Онлайнинспекция.РФ").

Каких-либо конкретных ограничений периодичности привлечения работников, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, к работе за пределами рабочего времени закон также не содержит. Соответствующая периодичность должна определяться работодателем самостоятельно. Аналогичный тезис содержится в письме Роструда от 18.02.2014 N ПГ/1204-6-1. В ст. 101 ТК РФ указано, что такие действия работодателя должны носить эпизодический характер. Критерии эпизодичности в правоприменительной практике до сегодняшнего дня не сформировались. Специалисты Роструда в указанном письме лишь отмечают, что привлечение работников к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени не должно носить систематического характера, а происходить время от времени и только в определенных случаях. Работодатель не вправе заранее обязывать работников постоянно работать по особому распорядку сверх рабочего дня. Такие же разъяснения содержатся и в письме Минтруда России от 13.10.2020 N 14-2/ООГ-15911.

Если частота привлечения к работе за пределами рабочего времени кажется работникам чрезмерной, разрешить данный спор может суд или комиссия по трудовым спорам. Если орган по рассмотрению трудовых споров придет к выводу о несоответствии переработки критериям, заложенным в определении ненормированного рабочего дня, работа будет переквалифицирована в сверхурочную со всеми вытекающими для работодателя последствиями в части ее оплаты (определения Второго КСОЮ от 27.05.2021 N 8Г-7300/2021, Белгородского областного суда от 05.04.2016 N 33-1474/2016, Калининградского областного суда от 16.01.2013 N 33-88/2013, Приморского краевого суда от 20.06.2011 N 33-5330).

Как указано в ст. 101 ТК РФ, привлечение работников с ненормированным рабочим днем к работе за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени осуществляется по распоряжению работодателя. Каких-либо требований к форме такого распоряжения (например, указания на необходимость издания соответствующего приказа) закон не содержит. Формально распоряжение может быть отдано как в письменной, так и в устной форме (определение Верховного Суда Республики Северная Осетия - Алания от 19.02.2014 N 33-168/14, ответ 1, ответ 2 Роструда).

Как следует из ст. 97 ТК РФ, сверхурочная работа и переработка при ненормированном рабочем дне - это два разных вида работы за пределами установленной работнику продолжительности рабочего времени. Соответственно, компенсационные выплаты, предусмотренные ст. 152 ТК РФ за сверхурочную работу, работникам с ненормированным рабочим днем не предоставляются. Каких-либо отдельных норм, устанавливающих необходимость доплаты за работу в режиме ненормированного рабочего дня, ТК РФ не содержит. В связи с этим в правоприменительной практике закрепился подход, в соответствии с которым работа за пределами рабочего времени при ненормированном рабочем дне оплате не подлежит. При этом подчеркивается, что данная работа компенсируется в соответствии с законом в ином порядке - путем предоставления работникам дополнительного оплачиваемого отпуска (письмо Роструда от 07.06.2008 N 1316-6-1, определения Санкт-Петербургского городского суда от 15.03.2017 N 33-5312/2017, Красноярского краевого суда от 24.08.2016 N 33-11368/2016, Сахалинского областного суда от 03.11.2015 N 33-2553/2015, Калужского областного суда от 24.09.2015 N 33-2982/2015, Московского городского суда от 21.11.2013 N 4г-11354/13).

Вместе с тем установление работнику ненормированного рабочего дня лишает его права на доплату за сверхурочную работу, но не на иные компенсационные выплаты. Например, если работник с таким режимом трудился в ночное время, ему положена выплата компенсационного характера, установленная ст. 154 ТК РФ. Поскольку согласно указанной статье доплата производится за каждый час работы в ночное время, можно предположить, что это касается ночной работы не только по заранее установленному графику, но и за пределами установленной для работника продолжительности рабочего времени. Некоторые консультации специалистов Роструда содержат такой вывод (ответ 1, ответ 2, ответ 3 с портала "Онлайнинспекция.РФ"). Однако существует у представителей этого ведомства и противоположное мнение, согласно которому за всю переработку, в том числе в ночное время, предусмотрен только отпуск. В судебной практике также имеются примеры, когда за работниками с ненормированным рабочим днем, привлеченными к внеурочной работе в ночное время, право на "ночную" доплату не признавалось (определение Краснодарского краевого суда от 08.12.2016 N 33а-32982/2016).

Ответ подготовил:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ

Сутулин Павел

Ответ прошел контроль качества

21 сентября 2023 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь к обслуживающему Вас менеджеру.