Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 19 декабря 2023 г. N 024/10/104-3672/2023

Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению обращений о внесении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в составе: Председателя Комиссии - М.А. Дударева, врио руководителя управления, Н.А. Ворсиной, заместителя начальника отдела, М.А. Грицай - начальника отдела (далее - Комиссия), рассмотрев обращение заказчика - МКУ г. Красноярск "УКС" (далее - заказчик) с просьбой о внесении сведений об ООО "КДСК" (далее - Общество) в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронного аукциона на выполнение работ по объекту капитального строительства "Строительство автомобильной дороги в жилом районе "Бугач" в г. Красноярске, идентификационный код закупки 223245100043024660100101120014221414, установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение заказчика о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, заключенного по результатам закупки (далее - обращение, электронный конкурс).

На основании статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" Красноярским УФАС России было принято решение о проведении проверки факта ненадлежащего исполнения ООО условий контракта, заключенного с заказчиком по результатам проведения электронного конкурса.

Красноярским УФАС России по адресам электронной почты заказчика и ООО, указанным в Контракте, было направлено уведомление о проведении внеплановой проверки, в котором содержалось требование о представлении необходимых документов и сведений для рассмотрения обращения по существу, а также сообщалось о месте и времени заседания Комиссии по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках. Кроме того, указанное уведомление, в

силу требований Постановления Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 было размещено в ЕИС. Таким образом, заказчик и ООО считаются надлежащим образом уведомленными о рассмотрении обращения.

До заседания Комиссии заказчик и ООО представили документы и сведения, истребованные Комиссией для рассмотрения обращения по существу.

В назначенное время на заседание Комиссии явились представитель ООО, представители заказчика. Личности установлены, полномочия подтверждены.

Комиссия, изучив совокупность представленных материалов и сведений, приняла решение об объявлении перерыва для истребования дополнительных материалов.

В работе Комиссии объявлен перерыв до 19.12.2023.

В назначенное время на заседание Комиссии явились представитель ООО, представители заказчика. Личности установлены, полномочия подтверждены.

Рассмотрев обращение и приложенные к нему материалы, иные материалы и сведения, представленные сторонами и содержащиеся в ЕИС, проведя внеплановую проверку, Комиссия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках установила следующее.

На официальном сайте zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении электронного конкурса.

Комиссией изучены условия, предусмотренные Контрактом.

Комиссия, изучив представленные документы и сведения, представленные сторонами, приходит к выводам о добросовестных действиях ООО при исполнении Контракта, что подтверждается следующим.

Между Заказчиком и ООО заключен муниципальный контракт.

В соответствии с условиями Контракта, работы должны выполняться в соответствие с проектной документацией.

Сроки выполнения работ: с 20.04.2022 до 10.10.2023, в том числе технологический перерыв: с 10.10.2022 - 20.04.2023.

Так, согласно проектной документации, устройство ливневой канализации и хозяйственно-бытового водопровода предусматривалось открытым способом, то есть с разработкой траншеи экскаваторами, выемкой грунта и его складированием в самосвалы для вывоза, обратной засыпкой грунта, его выравниванием бульдозерами, уплотнением катками и т.п.

Комиссией при рассмотрении обращения установлен факт многочисленной переписки, взаимодействия сторон при выполнении обязательств по контракту: в процессе между сторонами были заключены дополнительные соглашения, в том числе, соглашения об увеличении объема работ и соответственно цены Контракта, на основании подпункта 1.3. пункта 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пояснениями ООО, при выполнении работ, установлено, что на земельном участке, предоставленном для строительства, располагаются высоковольтные линии электропередач мощностью 35 кВ и 110 кВ, принадлежащие ПАО "Россети-Сибирь", о чем ООО уведомило Заказчика письмом от 07.04.2022.

23.05.2022 в адрес ООО поступило письмо ПАО "Россети-Сибирь" о проведении несанкционированных работ в охранной зоне высоковольтных линий. О данном факте ООО уведомило Заказчика.

Постановление Правительства РФ от 24.02.2009 N 160 "О порядке установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства и особых условиях использования земельных участков, расположенных в границах таких зон" (пункты 8-11) и Постановление Правительства РФ от 26.08.2013 N 736 "О некоторых вопросах установления охранных зон объектов электросетевого хозяйства" (далее - Правила), устанавливают, что строительные работы в границах охранных зон могут производиться только по согласованию с собственником таких сетей и при условии обеспечения допустимого расстояния от строительной техники до высоковольтных линий.

В свою очередь, ООО обратилось в ПАО "Россети-Сибирь" для выдачи технических условий для продолжения работ, на основании которого вышеуказанная организация выдала Технические условия, которые предусматривают: необходимость согласовать проектную документацию с ПАО "Россети-Сибирь". Конфигурация дороги должна быть согласована с проектом по выносу ВЛ 35; производство работ до выноса ВЛ 35 допускается только на отдельных участках при соблюдении п.п 3-5 ТУ и при обеспечении расстояния от машин или поднимаемых грузов до ближайших проводов ВЛ35-110кВ не менее 4 метров; сметных частях проектной документации учесть затраты ПАО "Россети-Сибирь" на допуск и надзор за строительными работами.

ООО пояснило, что при указанных условиях, выполнять работы по прокладке отдельных участков ливневой канализации и хозяйственно-бытового водопровода оказалось невозможным. Тем не менее, работы на участках, не входящих в границы охранной зоны высоковольтных линий, ООО выполнялись. Указанное не опровергнуто Заказчиком.

Кроме того, согласно представленным пояснениям, по состоянию на 18.11.2022 продолжение работ по устройству ливневой канализации оказалось невозможным, в связи с чем ООО уведомило Заказчика, работы приостановлены. Указанное не опровергнуто заказчиком, подтверждается материалами обращения.

Также, письмом от 24.11.2022, ПАО "Россети-Сибири" уведомило ООО о недопустимости выполнения работ в охранной зоне высоковольтных линий.

Письмом от 05.12.2022 ООО обратился к Заказчику с просьбой обеспечить вынос высоковольтных линий за границы земельного участка, переданного под строительство.

Письмом от 19.12.2022 Заказчик известил ООО о том, что 05.12.2022 между Заказчиком и ПАО "Россети-Сибири" только заключено соглашение о выносе высоковольтных линий.

При указанных условиях, ООО предложило Заказчику выполнить прокладку "Хозяйственно-бытового водопровода" и "Ливневой канализации" иным методом, однако, Заказчик в удовлетворении указанного ООО отказал, что подтверждается письмом от 02.02.2023 N 251 и предложил согласовать с ПАО "Россети-Сибири" выполнение работ открытым способом по утвержденному проекту.

ООО в очередной раз обратился в ПАО "Россети-Сибири" за согласованием выполнения работ открытым способом по утвержденному проекту.

Письмом от 16.02.2023, ПАО "Россети-Сибири" отказало в согласовании работ в охранной зоне, о чем ООО уведомило Заказчика письмом от 21.02.2023.

Письмом от 28.02.2023, Заказчик уведомил ООО о том, что им принято решение о самостоятельном согласовании проектной документации с ПАО "Россети-Сибири".

Письмом от 17.05.2023 ООО запросило информацию о результатах согласования Заказчиком проекта с ПАО "Россети-Сибири".

В ответ, Заказчик согласовал применение иного метода (не предусмотренного контрактом) письмом от 18.05.2023. Указанное решение было оформлено Протоколом технического совещания N 6 от 01.06.2023 и Протоколом технического совещания N 7 от 01.06.2023, Заказчиком было принято решение о внесении изменений в проект, предусматривающих устройство "Хозяйствено-бытового водопровода" и "Ливневой канализации" согласованным методом.

Письмом N 1922 от 24.06.2023, Заказчик подтвердил ООО факт согласования изменений в проект, указал что изменения будут выданы 01.07.2023.

В соответствие с названными протоколами, АО "ГРАЖДАНПРОЕКТ" разработало изменения в проект, которые были выданы Заказчиком ООО в производство работ - 05.08.2023 по акту N 9 от 21.06.2023.

С учетом изложенного, принимая во внимание представленные сведения, Комиссия приходит к выводу о том, что в период с 18.11.2023 по 21.06.2023, ООО не имело возможности выполнить работы по Контракту вследствие вышеустановленных обстоятельств.

Согласно пояснениям ООО, не имея возможности завершить работы по устройству "Хозяйственно-бытового водопровода" и "Ливневой канализации", ООО не имело возможности продолжать последующие работы, по технологическим причинам (сначала выполняются работы в толще земляного полотна, а лишь после их завершения - работы над земляным полотном): - "07-01-02 Организация движения транспорта и пешеходов" (1-ый этап); - "07-01-03 Озеленение" (1-ый Этап); - "07-01-04 Малые архитектурные формы" (1-ый Этап); - "07-01-01 Наружное освещение" (2-ой Этап); - "07-01-02 Организация движения транспорта и пешеходов" (2-ой Этап); - "07-01-03 Озеленение" (2-ой Этап); - "07-01-04 Малые архитектурные формы" (2-ой Этап).

Кроме того, Комиссия принимает во внимание пояснения ООО, согласно которым, ввиду существенного изменения проектного решения с "открытого способа" на иной утвержденный метод, существенно изменились виды работ, подлежащие выполнению, перечень применяемых материалов, виды привлекаемой специализированной техники и технологических операций, что повлекло за собой и изменение цены работ в рамках цены Контракта.

В составе выданного изменения, содержался сметный раздел, в соответствие с которым цена работ по устройству "Хозяйственно-бытового водопровода" и "Ливневой канализации" составила 72 360 539,26 рублей.

Согласованная к Контракту ведомость перестала соответствовать выданному проекту (изм. N 5 в Том 8 разделу N 1520-21-НВК "Наружные сети водопровода и канализации").

При таких обстоятельствах, письмами от 26.06.2023 и от 27.06.2023 ООО обратился к Заказчику с просьбой о внесении изменения в Контракт.

Письмом от 04.10.2023, ООО на основании статьи 716 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), уведомил Заказчика о невозможности завершения работ по причине не выноса сетей за пределы строительной площадки, просил изменить конечный срок исполнения Контракта.

Письмом от 31.10.2023, ООО указал Заказчику на то, что внесенные изменения привели к существенному удорожанию строительства (недостаток финансирования - 72360529,36 руб.), просил внести изменения в Контракт для приемки фактически выполненных работ, перенести срок исполнения Контракта в виду невозможности выполнения работ в настоящее время по причине наличия высоковольтных линий.

Кроме того, 29.11.2023 конструктив "Хозяйственно-бытового водопровода" был выполнен и ООО обратилось к Заказчику (письмо от 29.11.2023) об оказании содействия в решении вопроса об отключении водоснабжения и осуществлении врезки в существующий водопровод для запуска построенного "Хозяйственно-бытового водопровода" в эксплуатацию в соответствии со статьей 719 ГК РФ.

Комиссия, обращает внимание на протокол заседания Комиссии от 30.11.2023, согласно которому по состоянию на 29.11.2023 общая сумма выполненных ООО работ - 201 038 204, что составляет 75,6 % от цены контракта.

Комиссия также принимает во внимание пояснения Заказчика, согласно которым работы ООО выполнялись, большая часть работ выполнена ООО в 2022 году, 43,5 % работ оплачены, однако, ввиду ненадлежащего выполнения работ, а также нарушение графика выполнения работ, Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта 30.11.2023.

Согласно части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с требованием пунктом 14 и 14.1 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

По состоянию на 13.12.2023 ООО работы не выполнило, в связи с чем, Контракт, в силу части 13 статьи 95 Закона о контрактной системе, считается расторгнутым.

Комиссия принимает во внимание тот факт, что ООО в адрес Заказчика 04.12.2023 направлено письмо с просьбой об отмене вышеуказанного решения. Заказчиком решение не отменено.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)по государственному или муниципальному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

В силу пункта 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

Комиссия отмечает, что фактически между сторонами после заключения контракта имел место быть правовой спор, в котором у каждой из сторон была своя логика и мотивированная позиция. Наличие мотивированной позиции не дает возможности Комиссии прийти к выводу о недобросовестности Общества, которое имело намерение исполнять условия контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 104 Закона о контрактной системе заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 Закона о контрактной системе, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с Законом о контрактной системе участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика в реестр, если в результате проведения проверок:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

- принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

- надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с введением политических или экономических санкций иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц (далее - санкции), и (или) введением иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов мер ограничительного характера (далее - меры ограничительного характера).

Комиссия отмечает, что ООО предпринимались активные действия, направленные на исполнение контракта, что не опровергнуто Заказчиком и предпринимались меры для надлежащего исполнения контракта, велось активное взаимодействие с Заказчиком и иными лицами, что влечет основания для отказа во включении сведений в отношении ООО в РНП.

Включение в реестр недобросовестных поставщиков представляет собой специальную меру ответственности, установленную в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры закупки обязательств, о чем указано, в том числе в Определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.09.2012 NВАС-11617/12 и от 12.07.2013 NВАС-8371/13.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

Такой правовой подход подлежит применению и при рассмотрении обращений о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая, что последствия по применению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более негативный экономический характер, чем наложение штрафа (судебные акты по делам NN ВАС-11617/12, А21-4381/2012, А70-11549/2015, А73-2000/2018).

Комиссия отмечает, что не приходит к выводам, что заказчиком принято неправомерное решение или что заказчиком нарушена процедура расторжения контракта, а приходит лишь к выводу о том, что не имеет достаточных доказательств, свидетельствующих о том, что ООО должно быть подвержено такой санкции, как включение в Реестр. При этом за просрочку исполнения обязательств, за неисполнение обязательств в строгом соответствии с контрактом предусмотрена собственная мера ответственности, имеющие гражданско-правой характер (взыскание пеней, штрафов, убытков и пр.). Такая мера ответственности, как включение в Реестр предусмотрена только за недобросовестность поведения, чего Комиссией установлено не было.

Ввиду изложенного, по результатам изучения совокупности сведений, содержащихся в материалах обращения, рассматриваемых Комиссией по факту нарушения обществом существенных условий контракта, руководствуясь пунктом 15 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 N 1078 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", Комиссия Красноярского УФАС России по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) приняла решение об отказе во включении информации об ООО "КДСК" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Председатель Комиссии М.А. Дударева

Члены Комиссии Н.А. Ворсина

М.А. Грицай

Исп.Ворсина Н.А.

тел.(391) 211-01-44