Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 6 февраля 2024 г. N 25-32/04-2024

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю по контролю торгов (далее - Комиссия Приморского УФАС России)

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило обращение Министерства транспорта и дорожного хозяйства Приморского края о включении сведений об ООО "Магистраль" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что Заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта на осуществление дорожной деятельности (ремонт) на участках км 3+000 - км 5+445, км 26+000 - км 27+000, км 32+000 - км 33+000 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском муниципальном районе и Хасанском муниципальном округе на территории Приморского края в рамках национального проекта "Безопасные качественные дороги" (извещение N 0820500000823001190).

В назначенное время на заседании Комиссии Приморского УФАС России были рассмотрены документы, представленные сторонами.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения сторон, Комиссия Приморского УФАС России установила следующее.

01.03.2023 Заказчиком размещено извещение N 0820500000823001190 о проведении открытого конкурса в электронной форме на осуществление дорожной деятельности (ремонт) на участках км 3+000 - км 5+445, км 26+000 - км 27+000, км 32+000 - км 33+000 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском муниципальном районе и Хасанском муниципальном округе на территории Приморского края в рамках национального проекта "Безопасные качественные дороги".

Согласно протоколу подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 17.03.2023 N ИЭОК1 победителем было признано ООО "Магистраль".

28.03.2023 года между Министерством транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - Заказчик) и ООО "Магистраль" (далее - Подрядчик) был заключен государственный контракт N 160/23 на осуществление дорожной деятельности (ремонт) на участках км 3+000 - км 5+445, км 26+000 - км 27+000, км 32+000 - км 33+000 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском муниципальном районе и Хасанском муниципальном округе на территории Приморского края в рамках национального проекта "Безопасные качественные дороги" (далее - Контракт).

В соответствии с пунктом 1.1. Контракта, Подрядчик принял на себя обязательства на осуществление дорожной деятельности (ремонт) на участках км 3+000 - км 5+445, км 26+000 - км 27+000, км 32+000 - км 33+000 автомобильной дороги регионального значения Раздольное - Хасан в Надеждинском муниципальном районе и Хасанском муниципальном округе на территории Приморского края в рамках национального проекта "Безопасные качественные дороги" (далее по тексту - объект).

В соответствии с пунктом 1.2. Контракта, сроки выполнения работ, указанных в пункте 1.1. настоящего Контракта: с 01 апреля по 15 ноября 2023 года (включительно) в соответствии с Графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение N 4 к настоящему Контракту). Сроки исполнения отдельных этапов исполнения контракта определены в Графике выполнения строительно-монтажных работ.

Согласно решению Заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта, в рамках проведения проверки качества ранее выполненных работ, Техническим заказчиком (КГКУ "Примуправтодор", далее также - Техзаказчик) произведен отбор проб нижнего слоя асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на объекте ремонта. Согласно контрольным измерениям толщины слоя покрытия, отраженным в акте отбора образцов N 331 от 16.08.2023 по участку ремонта км 3+000 - км 5+445 выявлено несоответствие требованиям ГОСТ Р 59120-2021 на км 3+430 (ПК4+30) (право); км 3+690 (ПК6+90) (право). Также согласно заключениям протоколов испытаний, образцы, отобранные из асфальтобетонного покрытия на участках ремонта автомобильной дороги, не соответствуют требованиям нормативной документации, указанной в п. 7.5. Технического задания Контракта.

Вышеуказанные протоколы испытаний и акт отбора образцов направлены Подрядчику письмом от 30.08.2023 исх. N 13-04/2515, с требованием устранить выявленные нарушения в срок до 06.09.2023 и предъявить результат устранения повторной комиссионной проверке.

Ссылаясь на технологический перерыв, предусмотренный Контрактом, Подрядчик письмом от 05.09.2023 исх. N 170 отказался устранять выявленные нарушения в срок, указанный в требовании от 30.08.2023 исх. N 13-04/2515, указав, что нарушения будут устранены по истечении технологического перерыва.

19.09.2023 требованием исх. N 13-05/2652 Техзаказчик повторно затребовал от Подрядчика устранить вышеуказанные нарушения и предъявить результат их устранения в срок до 22.09.2023.

Своим письмом от 25.09.2023 исх. N 188 ООО "Магистраль" по надуманным причинам отказалось выполнить требование в указанный срок.

Письмом от 10.10.2023 исх. N 13-05/2878 Техзаказчик разъяснил Подрядчику необходимость выполнять работы надлежащим образом в соответствии с условиями заключенного Контракта и повторно затребовал выполнить требования, указанные в письмах исх. N 13-04/2515 от 30.08.2023, исх. N13-05/2652 от 19.09.2023 в полном объеме в срок до 20.10.2023.

Более того, письмом от 12.10.2023 исх. N 11-07/2906 Техзаказчик направил в адрес Подрядчика требования о необходимости выполнения работ на объекте в соответствии с условиями Контракта и требованиями Технического задания.

Также в рамках проведения проверки качества выполнения работ 27.10.2023 на объекте ремонта произведен отбор проб асфальтобетонной смеси тип Б марка I, используемой для устройства верхнего слоя покрытия, из кузова автосамосвала на участке км 26+000 - км 27+000 на ПК 2+80 лево, согласно п. 4.1 ГОСТ 12801-98.

Согласно заключению протокола испытаний N 491 от 13.11.2023, отобранная асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по зерновому составу минеральной части смеси, сцеплению при сдвиге при температуре 50°С, трещиностойкости по пределу прочности на растяжение при расколе при температуре 0°С и скорости деформирования 50 мм/мин, как следствие, партия асфальтобетонной смеси, выпущенная и использованная при устройстве верхнего слоя покрытия 27.10.2023, не соответствует требованиям нормативной документации, указанной в Техническом задании Государственного контракта.

Письмом от 15.11.2023 исх. N 13-05/3220, Техзаказчик направил вышеуказанный протокол N 491 Подрядчику с требованием устранить нарушения и предъявить результат устранения. Также указанным письмом Техзаказчик сообщил Подрядчику о необходимости информировать представителей КГКУ "Примуправтодор" о начале производства работ, направленных на устранение вышеуказанных несоответствий асфальтобетонной смеси для комиссионного отбора пробы смеси из кузова автосамосвала.

Уведомление от ООО "Магистраль" о начале устранения несоответствий в адрес Техзаказчика не поступало.

В рамках проведения проверки исполнения требований за исх. N 13-04/2515 от 30.08.2023, исх. N 13-05/2652 от 19.09.2023, исх. N 13-05/2878 от 10.10.2023 и исх. N 13-05/322 от 15.11.2023 в период с 27.11.2023 по 01.12.2023 произведен отбор проб нижнего и верхнего слоев асфальтобетонного покрытия автомобильной дороги на объекте ремонта.

Согласно заключениям протоколов испытаний, образцы, отобранные из нижнего слоя асфальтобетонного покрытия на км 4+800 (ПК 18+00) (лево), км 3+430 (ПК 4+30) (лево), не соответствуют требованиям нормативной документации, указанной в части Технического задания Государственного контракта.

Письмом от 13.12.2023 исх. N 13-05/3562 Техзаказчик уведомил Подрядчика о вышеуказанных нарушениях.

В нарушение условий Контракта и технического задания, Подрядчиком произведены работы по устройству верхнего слоя покрытия из асфальтобетонной смеси без предъявления Заказчику результатов устранения дефектов, нарушений и несоответствий на скрываемых работах.

Информация об исполнении вышеуказанных требований в адрес Заказчика и Технического заказчика до настоящего времени не поступала.

Таким образом, Подрядчиком с 30.08.2023, несмотря на направленные в его адрес требования об устранении нарушений, не проявляется должное стремление к надлежащему (скорому и качественному) исполнению условий Контракта, не принимаются должные меры для устранения выявленных нарушений требований Контракта и Технического задания к нему, завершение Объекта с требуемым качеством невозможно.

Согласно части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно пункту 11.2. Контракта, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 настоящей статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 настоящего Федерального закона, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, в соответствии с частью 14 вышеуказанной статьи, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС:

16.01.2024 Заказчиком было принято решение об одностороннем отказе.

29.01.2024 - дата расторжения контракта.

Помимо указанных Заказчиком обстоятельств, Комиссией установлено следующее.

Письмом исх. N 269 от 23.11.2023 Подрядчик уведомил Заказчика о завершении выполнения работ, просил направить уполномоченных специалистов для отбора проб.

Письмом исх. N 286 от 12.12.2023 Подрядчик уведомил Заказчика о выполнении работ в полном объеме с просьбой организовать приемку выполненных работ, одновременно представив Акты по форме КС-2, КС-3.

Повторное уведомление было направлено Подрядчиком в адрес Заказчика 19.12.2023 исх. N 293.

22.12.2023 письмом исх. N 299 Подрядчик направил в адрес Заказчика возражения на письмо Техзаказчика от 14.12.2023 исх. N 13-05/3562 с представленными протоколами испытаний вырубок из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия.

Заказчик указывает, что отобранные им пробы для проведения испытаний не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, СТО НОСТРОЙ 2.25.37-2011 СТО СОЮЗДОРСТРОЙ 2.1.3.1.3.2-2012.

Вместе с тем, требования НОСТРОЙ разработаны и применяются при строительстве, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, указание на соответствие требованиям СТО НОСТРОЙ 2.25.37-2011 "Автомобильные дороги. Устройство асфальтобетонных покрытий автомобильных дорог. Часть 2. Устройство асфальтобетонных покрытий из горячего асфальтобетона" не соответствует требованиям действующего законодательства, поскольку предметом контракта является осуществление дорожной деятельности (ремонт).

Подрядчик в соответствии с 4.15 Контракта осуществляет своими силами операционный контроль выполняемых им работ в соответствии с требованиями нормативной документации. ООО "Магистраль" заключен договор N 09/08/23 от 10.08.2023 на оказание услуг дорожно-строительной лаборатории с ООО "ФОРТЭС", обладающей всем необходимым сертифицированным оборудованием и квалифицированными специалистами. Подрядчик, осуществляя функции операционного контроля при выпуске асфальтобетонной смеси, произвел отбор проб горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б марки I, взятого из смесителя на АБЗ "RD-125" с 27.10.2023 по 20.11.2023 и произвел испытания. Протоколами N 58-1 от 28.10.2023; N 59-2 от 29.10.2023; N 60-3 от 31.10.23; N 61-4 от 01.11.2023; N 62-5 от 02.11.2023; N 63-6 от 03.11.2023; N 64-7 от 04.11.2023; N 65-8 от 09.11.2023; N 66-9 от 11.11.2023; N 67-10 от 12.11.2023; N 68-11 от 14.11.2023; N 69-12 от 15.11.2023; N 70-13 от 16.11.2023; N 71-14 от 21.11.2023 ООО "Испытательная лаборатория "ФортесСтрой" на основании Актов отбора проб N 103-129 от 27.10.2023 - 20.11.2023 вынесла заключения о полном соответствии горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа Б марки I требованиям ГОСТ 9128-2013.

Протоколы испытаний вырубок плотного асфальтобетона из горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б марки I из устроенного подрядчиком верхнего слоя асфальтобетонного покрытия в количестве 13 шт. также соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013.

Подрядчиком отмечено, что отбор проб 27.10.2023 Заказчиком происходил с нарушением действующих норм ГОСТ Р 58407.4-2019. В протоколе испытания указывается, что 27.10.2023 было отобрано лопатой 30 кг смеси и упаковано в коробку, без указания метода отбора (точечная или объединенная проба) тогда как требованиями пункта 4.2.1 ГОСТ Р 58407.4-2019 определен порядок отбора проб из кузова самосвала только объединенной пробы, пункт 3 ГОСТа Р 58407.4-2019 обязывает использовать для указанных проб металлические емкости (при необходимости с крышкой) или другие емкости, обладающие достаточной прочностью и теплостойкостью, для транспортирования и хранения материала, но не предусматривает использовать картонную коробку, которая указанным выше требованиям не соответствует.

Устранение Подрядчиком замечаний и дефектов подтверждается письмом Заказчика от 13.12.2023 исх. N 13-05/3562, протоколом испытания N 523.2 от 04.12.2023, Актом проведения отборов от 27.10.2023, Актом осмотра от 28.07.2023

Также материалами дела опровергаются доводы Заказчика о не предъявлении Подрядчиком скрытых работ к освидетельствованию.

Подрядчиком представлены Акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителем Заказчика, от 19.06.2023, 18.07.2023, 20.07.2023.

Спорные выполненные работы предъявлены Подрядчиком к приемке до вынесения Заказчиком решения об одностороннем отказе.

Заказчиком не проводилась проверка (обследование) окончательно выполненных работ на объекте, приемочная комиссия не созывалась, экспертиза выполненных Подрядчиком работ Заказчиком не проведена.

При этом Заказчиком не представлено бесспорных доказательств, свидетельствующих о невозможности эксплуатации объекта или наличия недостатков, препятствующих использованию объекта в соответствии с его назначением.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Следовательно, исходя из презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания лежит на лице, утверждающем, что управомоченный употребил свое право исключительно во зло другому лицу.

С учетом изложенного контрольный орган в сфере закупок при рассмотрении вопроса о включении или невключении определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. При этом действующее законодательство не содержит безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

Исходя из этого, для возникновения таких правовых последствий, как признание общества недобросовестным подрядчиком, контролирующий орган в сфере закупок обязан выяснить все обстоятельства, определить вину лица, характер его действий, и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

В то же время заказчиком не представлено бесспорных доказательств, из содержания которых становится очевидным, что действия Общества свидетельствуют в пользу недобросовестного поведения последнего.

В соответствии с пп. "а" п. 15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр в случае если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил:

- выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

- заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

- поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

При этом в соответствии с разъяснениями Конституционного Суда РФ, изложенными в Постановлениях от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции РФ, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Руководствуясь статьей 104 Закона N 44-ФЗ и правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации о порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) от 30 июня 2021 года N 1078, Комиссия Приморского УФАС России

РЕШИЛА:

Не включать сведения об ООО "Магистраль" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в судебном порядке.