Время отдыха. Обсуждаем проект Трудового кодекса РФ (Ю.Н. Коршунов, "Гражданин и право", N 10, октябрь 2001 г.)

Время отдыха. Обсуждаем проект Трудового кодекса РФ

Раздел 5 Проекта Трудового кодекса регулирует вопросы времени отдыха. Он состоит из трех глав и 23 статей. Структурно он незначительно отличается от действующего КЗоТ РФ, который содержит одну главу "Время отдыха", состоящую из 19 статей.

Проект в отличие от КЗоТ РФ дает понятие времени отдыха (ст.104), а также называет виды времени отдыха. Согласно Проекту, время отдыха - это время, в течение которого работник свободен от выполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению. К видам отдыха Проект относит: перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска.

Перерывы для отдыха и питания регулируются статьей 57 КЗоТ РФ, согласно которой такие перерывы предоставляются продолжительностью не более двух часов и, как правило, через четыре часа после начала работы. От подобной регламентации Проект справедливо отказывается и предусматривает, что время предоставления перерыва и его конкретная продолжительность устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка организации или по соглашению между работником и работодателем. Подобная норма позволяет учесть желания и интересы работника. Перерывы для отдыха и питания в рабочее время не включаются и используются работником по своему усмотрению.

Согласно ст.107 Проекта, на отдельных видах работ предусматривается предоставление работникам в течение рабочего времени специальных перерывов, обусловленных технологией и организацией производства и труда. Виды этих работ, продолжительность и порядок предоставления таких перерывов определяются правилами внутреннего трудового распорядка организации, которые принимаются с учетом мнения представительного органа работников организации.

В ч.II ст.107 Проекта воспроизведена статья 153 действующего КЗоТ РФ (глава "Охрана труда) - работникам, работающим в холодное время года на открытом воздухе или в закрытых необогреваемых помещениях, а также грузчикам, занятым на погрузочно-разгрузочных работах, и другим работникам в необходимых случаях предоставляются специальные перерывы для обогревания и отдыха, которые включаются в рабочее время. Работодатель обязан обеспечить оборудование помещений для обогрева и отдыха работников. Включение этой нормы в ст.107 Проекта следует поддержать.

Согласно ст.108 Проекта, продолжительность еженедельного отдыха не может быть менее 42 часов. Здесь без изменений воспринят текст ст.59 действующего КЗоТ, хотя ее применение на практике вызывало неоднозначное толкование. Дело в том, что соблюсти указанную в законе продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не всегда возможно. Например, при суммированном учете рабочего времени продолжительность еженедельного отдыха в отдельные недели может быть и менее 42 часов. В связи с этим ст.108 Проекта более правильно изложить в следующей редакции:

Статья 108. Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха не может быть менее 42 часов.

Продолжительность еженедельного непрерывного отдыха исчисляется согласно правилам внутреннего трудового распорядка или графику работ (сменности) с момента окончания рабочего дня (смены) накануне выходного (выходных) дня и до его начала в первый после выходного (выходных) дня рабочий день.

При многосменном режиме работы, а также суммированном учете рабочего времени минимальная продолжительность еженедельного отдыха может исчисляться в среднем за учетный период.

Статья 109 Проекта "Выходные дни" воспроизводит ст.58 и 60 действующего КЗоТ, однако часть III статьи Проекта вызывает замечания, так как содержащаяся в ней формулировка представляется весьма расплывчатой, а ее применение на практике чревато возможными нарушениями и злоупотреблениями со стороны работодателя. Эта часть предусматривает, что в организациях, приостановка работы которых в выходные дни невозможна по производственно-техническим и организационным условиям, выходные дни предоставляются в различные дни недели поочередно каждой группе работников согласно правилам внутреннего трудового распорядка организации.

Представляется, что формулировка ст.62 действующего КЗоТ более предпочтительна. Часть III ст.109 Проекта предлагаю изложить в следующей редакции:

"В организациях, где работа не может производиться в общий выходной день, в связи с необходимостью обслуживания населения (магазины, предприятия бытового обслуживания, театры, музеи и др.), выходные дни используются еженедельно и устанавливаются правилами внутреннего трудового распорядка организации".

Существенные изменения Проект Кодекса предполагает внести в ст.65 действующего КЗоТ "Праздничные дни". Прежде всего, статья 110 Проекта озаглавлена: "Нерабочие праздничные дни", что отличает эти дни от других праздничных и памятных дней, а во-вторых, подчеркивается, что в эти, указанные в ст.110 дни работа в организациях не производится, в чем и заключается правовое различие нерабочего праздничного дня и обычного выходного (выходных) дня, предоставляемого для отдыха.

Часть IV ст.110 Проекта явно не на месте. Она предусматривает, что в целях рационального использования работниками выходных и нерабочих праздничных дней Правительство РФ вправе переносить выходные дни на другие дни. Место этой нормы - в ст.102 Проекта, регулирующей выходные дни, куда она должна быть перенесена со следующим дополнением: в этих случаях продолжительность работы в объявляемый рабочий (бывший выходной) день должна соответствовать продолжительности рабочего дня, на который перенесен выходной день.

Статья 111 Проекта - "Запрещение работы в выходные и нерабочие праздничные дни. Исключительные случаи привлечения работников к работе в выходные и нерабочие дни". На первый взгляд статья 111 Проекта - аналог ст.93 действующего КЗоТ. Однако это не так. КЗоТ РФ допускает возможность привлечения к работе отдельных работников лишь в определенных исключительных случаях. Согласно же Проекту, к работе в выходной либо праздничный день могут быть привлечены все работники, что, по сути, является отменой (переносом) выходного дня или праздника для организации в целом, хотя, согласно ст.110 Проекта, право переносить выходные дни принадлежит только Правительству РФ.

Проект ставит знак равенства между работой в выходной день и в день государственного праздника. Для их отмены потребуется лишь согласие работников, а в исключительных случаях (они перечислены в ст.111 Проекта) такая работа назначается работодателем и без чьего-либо согласия. Не учитывается, что выходные дни - это дни отдыха, предоставляемые еженедельно, а праздничные дни не могут быть перенесены или отменены. Если организация не может не работать в праздничный нерабочий день, то это результат особых производственно-технических и организационных условий. Так, на непрерывно действующих предприятиях, а также при суммированном учете рабочего времени работа в праздничные дни включается в месячную норму рабочего времени с соответствующей компенсацией за работу в этот день, однако такую работу нельзя рассматривать как привлечение к работе и испрашивать для этого согласие, поскольку при заключении трудового договора работник знал, что он поступает на работу в организацию, работающую непрерывно.

В связи со сказанным из ст.111 Проекта слова "и нерабочие праздничные дни" следует исключить.

Соответствующие изменения необходимо внести и в ст.257 и 266 Проекта.

Последний абзац ст.111 Проекта предлагается изложить в следующей редакции:

Привлечение отдельных работников к работе в выходные дни производится по письменному распоряжению работодателя с соблюдением ограничений, установленных статьями 257 и 266 настоящего Кодекса и другими федеральными законами.

Глава 18 Проекта регулирует предоставление отпусков.

Статья 113 Проекта устанавливает, что работникам предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 28 календарных дней. Здесь может сложиться впечатление, что данный текст Проекта имеет лишь формальное отличие от действующего КЗоТ РФ: было - 24 рабочих дня плюс четыре выходных, предполагается же 28 календарных дней, что по сути одно и то же. Это не совсем так. Действительно, по КЗоТ РФ продолжительность отпуска составляла 28 календарных дней, но оплате подлежали лишь 24 из них, а Проект предлагает предоставлять отпуск в размере 28 оплачиваемых календарных дней. В этом существенная разница, поскольку решение, предлагаемое в Проекте, улучшает материальное обеспечение работников.

Наконец прекратятся споры по поводу оплаты дней отпуска, в частности нужно ли и почему оплачивать, при отпуске в рабочих днях, субботние дни. Оплате подлежат все 28 дней отпуска, в том числе субботние и воскресные дни, приходящиеся на этот период. Нерабочие праздничные дни в счет отпуска не включаются и оплате не подлежат.

Согласно ч.II ст.131 Проекта, предусмотрено предоставление работникам удлиненных (более 28 календарных дней) отпусков. Такие отпуска предоставлялись и ранее (лицам моложе 18 лет, инвалидам и др.). Однако в КЗоТ такого понятия, как "удлиненный отпуск", не было. Удлиненные отпуска будут предоставляться в соответствии с Трудовым кодексом и другими федеральными законами.

Статья 114 Проекта регулирует предоставление ежегодных дополнительных отпусков работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, занятым на работах, имеющим особый характер, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и в приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

По сравнению со ст.68 КЗоТ в приведенном перечне не указаны работники, занятые в отдельных отраслях народного хозяйства и имеющие продолжительный стаж работы в одной организации.

До недавнего времени отпуска за стаж работы были одним из самых распространенных видов дополнительных отпусков. По законодательству СССР заинтересованному в сокращении текучести кадров, их закреплении в важнейших отраслях народного хозяйства, такие отпуска применялись очень широко. Эти отпуска (до 3 дней) получали все рабочие, непосредственно занятые на производстве в горной, металлургической, металлической, химической и текстильной отраслях промышленности, в промышленности строительных материалов, на железнодорожном, водном и автодорожном транспорте и на крупных строительствах, а также в подразделениях (на предприятиях) гражданской авиации. Для получения дополнительного отпуска необходимо было непрерывно проработать на предприятии не менее двух лет. Дополнительные отпуска (до 6 и 9 дней - в зависимости от местности) предоставлялись всем работникам (а не только рабочим) предприятий и организаций черной металлургии в зависимости от стажа непрерывной работы на одном предприятии (в организации).

Отпуска за "стаж" предоставлялись работникам строительно-монтажных организаций: трактористам-машинистам совхозов и других государственных предприятий сельского хозяйства, предприятий водного хозяйства и Госкомсельхозтехники, рабочим предприятий системы Министерства легкой промышленности СССР и др.

В настоящее время многие дополнительные отпуска за стаж работы утратили свое значение. Прежде всего это объясняется увеличением продолжительности основного (базового) отпуска. Если в 30-х годах основной отпуск был продолжительностью 12 рабочих дней и за счет дополнительного отпуска (например, по постановлению ЦИК и СНК СССР от 15 декабря 1930 г.) он увеличивался до 15 дней (12 + 3), то уже с 1 января 1968 г. основной отпуск составил 15 рабочих дней, а с 1 января 1992 г. отпуска предоставляются продолжительностью не менее 24 дней.

Однако было бы неверно сказать, что дополнительные отпуска за стаж работы больше вообще не предоставляются.

Не утратили, например, своего значения дополнительные отпуска, предоставляемые работникам лесной промышленности. Рабочим и служащим лесной промышленности и лесного хозяйства после трех лет непрерывной работы предоставляется дополнительный отпуск продолжительностью 24 рабочих дня*(1).

В 1992 г. отпуска за стаж работы были установлены для судей и прокуроров, а в 1993 г. - для федеральных государственных служащих. Согласно п.15 Положения о федеральной государственной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г., государственным служащим (реестр государственных должностей утверждается Президентом РФ) предоставляется ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 30 календарных дней. Сверх ежегодного предоставляется дополнительный оплачиваемый отпуск при стаже государственной службы:

от 5 до 10 лет - 5 календарных дней;

от 10 до 15 лет - 10 календарных дней;

свыше 15 лет - 15 календарных дней.

Важное практическое значение имеет запись в ч.II ст.114 Проекта о том, что организации могут самостоятельно устанавливать дополнительные отпуска для работников, если иное не предусмотрено федеральными законами. Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или актами организации о труде. Подобной нормы КЗоТ РФ не содержит, однако в заключаемых коллективных договорах (соглашениях) организации предоставление таких отпусков практикуют широко.

Существенные изменения Проект Кодекса предполагает внести в порядок предоставления дополнительных оплачиваемых отпусков работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Согласно ст.115 Проекта, ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда: на подземных горных работах и на открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неустранимым неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов.

Перечни производств, работ, профессий и должностей, работа на которых дает право на дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, а также минимальная его продолжительность и условия предоставления утверждаются Правительством РФ.

По ныне действующему законодательству Список производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа на которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, был утвержден постановлением Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 25 октября 1974 г. и с тех пор неоднократно дополнялся. Порядок применения Списка регулируется Инструкцией, утвержденной Госкомтруда СССР и ВЦСПС 21 ноября 1975 г., введенной в действие единовременно со Списком и приложенной к нему. Последние годы организации при заключении коллективных договоров с учетом конкретных условий расширяли круг лиц, пользующихся дополнительными отпусками в связи с вредными условиями труда и увеличивали продолжительность этих отпусков по сравнению со Списком.

Этот порядок сохранится и впредь. Согласно ч.II ст.114 Проекта, Правительство РФ определяет лишь минимальную продолжительность указанных отпусков. Увеличить их продолжительность - право организации.

Органов, утвердивших Список и инструкцию, больше не существует. Так что вопрос о необходимости упорядочения порядка предоставления отпусков "по вредности" назрел. Предоставление его решения Правительству РФ совершенно правильно. Однако здесь не должно быть допущено ущемления прав и интересов лиц, работающих во вредных и (или) опасных условиях труда.

Так, согласно действующей Инструкции, в счет времени, проработанного в производствах, цехах, профессиях и должностях с вредными условиями труда, предусмотренными в Списке, засчитываются те дни, в которые работник фактически был занят в этих условиях не менее половины рабочего дня, установленного для работников данного производства, цеха, профессии и должности.

При записи в Списке "постоянно занятый" или "постоянно работающий" в счет времени, проработанного в указанных условиях, засчитываются лишь те дни, в которые работник фактически был занят полный рабочий день.

Часть III ст.119 Проекта предусматривает, что в стаж работы, дающей право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время. В результате лица, проработавшие во вредных условиях труда, за дни, когда они трудились в указанных условиях более половины рабочего дня, будут лишены льгот, которыми они сегодня пользуются.

Предлагается часть III ст.119 из Проекта исключить, а возникший вопрос решить при утверждении Правительством РФ порядка предоставления отпусков за работу с вредными и (или) опасными условиями труда.

Особо хотелось бы обратить внимание на статью 118 Проекта: "Исчисление продолжительности ежегодных оплачиваемых отпусков". Подобной нормы действующий КЗоТ не знает. Статья 67 КЗоТ РФ содержала лишь отсылочную запись о том, что порядок исчисления продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска определяется законодательством. Такая запись оставляла вопрос открытым. Часть II ст.118 Проекта предусматривает, что при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. Значение этой нормы трудно переоценить. Из-за неурегулированности вопроса о суммировании различных оплачиваемых отпусков законом здесь возникали многочисленные споры - весь ли основной отпуск суммируется с дополнительным или лишь часть его, как эти отпуска оплачиваются и др. Должного единообразия не было.

С принятием Проекта в приведенной редакции каких-либо недоразумений на практике не возникнет. Дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работнику сверх 28-дневного оплачиваемого отпуска. Если работник имеет право на удлиненный отпуск (ст.131 Проекта), то дополнительные оплачиваемые отпуска будут предоставляться сверх этого, удлиненного отпуска. Общая продолжительность отпусков (основного и дополнительного), согласно ст.118 Проекта, исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются и не оплачиваются.

Как же исчисляется размер оплаты ежегодных отпусков? КЗоТ РФ этот вопрос не регулировал. В ст.96 КЗоТ было закреплено, что заработная плата за время отпуска выплачивается не позднее чем за один день до начала отпуска. Другие вопросы оплаты отпусков в Кодексе не решались.

Начиная с 1992 г. Минтруд России по согласованию с Минфином России устанавливает на каждый год Порядок исчисления среднего заработка, в том числе и заработка для оплаты отпуска. Согласно Порядку исчисления среднего заработка в 1999 г., средний заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска определялся, в случае если весь расчетный период (три месяца) отработан полностью, путем деления суммы начисленной заработной платы в рассматриваемом периоде на количество месяцев расчетного периода и на 29,60 - среднемесячное число рабочих дней для оплаты отпуска, установленного в календарных днях. Как показала практика, подобный порядок расчетов занижал средний заработок работников организаций, в первую очередь тех, что применяли расчетный период в три календарных месяца. В связи с этим в соответствии с Порядком исчисления среднего заработка в 2000-2001 гг. (постановление Минтруда России от 17 мая 2000 г. N 38*(2)) при подсчете среднего заработка для оплаты отпусков не используются среднемесячные числа рабочих и календарных дней (25,25 и 29,60). Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсаций за неиспользованные отпуска при увольнении определяется:

- при оплате отпуска, установленного в рабочих днях, путем деления суммы начисленной заработной платы в расчетном периоде на количество рабочих дней в этом периоде по календарю шестидневной рабочей недели;

- при оплате отпуска, установленного в календарных днях, путем деления суммы начисленной заработной платы в расчетном периоде на количество календарных дней в этом периоде.

Несмотря на это, в Проекте Кодекса (ст.137) сохранен порядок исчисления средней заработной платы, установленный в 1999 г. и признанный ошибочным. Более того, в этой статье (ч.V и VI) устанавливается различный подход к определению среднего заработка для оплаты отпусков, предоставляемых в рабочих днях, и отпусков, предоставляемых в календарных днях. Статью 137 Проекта необходимо привести в соответствие с Порядком исчисления среднего заработка в 2000-2001 гг.

Статья 119 Проекта "Исчисление стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск" в основном воспроизводит текст ст.74 КЗоТ. В отличие от ст.74 Проект предусматривает, что в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается и время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью не более 7 календарных дней. На практике такие отпуска не исключались из стажа, дающего право на отпуск, однако данное положение в нормативных актах не закреплялось.

Необходимо отметить ст.120 Проекта, в которой предусмотрено, что право на использование отпуска за первый рабочий год возникает у работника по истечении 6 месяцев его непрерывной работы в данной организации. По соглашению сторон оплачиваемый отпуск работнику может быть предоставлен и до истечения 6 месяцев. Согласно ст.71 КЗоТ, отпуск предоставляется по истечении 11 месяцев непрерывной работы, а работникам, переведенным из одной организации в другую, он может быть предоставлен и до истечения 11 месяцев работы после перевода. При этом, если до перевода работник не проработал 11 месяцев в одной организации, отпуск ему может быть предоставлен по истечении 11 месяцев работы до и после перевода в общей сложности. Подробная регламентация и ограничение прав сторон трудового договора влекли за собой нарушения, и на практике указанные запреты часто не соблюдались.

Предлагаемое в Проекте решение гораздо предпочтительнее, так как оно представляет сторонам бoльшую свободу самостоятельного (договорного) регулирования трудовых отношений.

Статья 123 Проекта упрощает существующий порядок перенесения отпусков. Защищая интересы работников, Проект предусматривает, что отпуск по заявлению работника переносится на другой срок, если работнику своевременно не была произведена оплата за время отпуска либо если работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели до его начала.

В исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.

В Проекте предполагается отказаться от принудительного дробления отпуска, когда в случае переноса отпуск за каждый рабочий год продолжительностью не менее 6 рабочих дней должен быть использован не позже чем в течение одного года после наступления права на отпуск (ст.74 КЗоТ РФ).

Не регулировал КЗоТ РФ и часто встречающиеся на практике случаи отзыва работников из отпуска или разделения отпуска на части в пределах рабочего года. Этот недостаток устранен. Согласно ст.123 Проекта, по соглашению между работником и работодателем ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части. В целях предотвращения необоснованного дробления отпусков в Проекте оговорено, что при разделении отпуска одна из частей должна быть не менее 7 календарных дней.

Отзыв работника из отпуска допускается только с его согласия. Не использованная в связи с этим часть отпуска должна быть предоставлена по выбору работника в удобное для него время в течение текущего года или присоединена к отпуску за следующий рабочий год.

Не допускается отзыв из отпуска работников моложе 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда.

В интересах работника в Проект включена статья 125 "Реализация права на отпуск при увольнении". Ранее подобная норма существовала лишь в качестве льготы для работников Крайнего Севера и приравненных к нему местностей.

Согласно Проекту, по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (кроме случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения также считается последний день отпуска.

При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.

Проект (ч.I ст.125) предусматривает, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все не использованные им отпуска. Иными словами, компенсация выплачивается вне зависимости от срока давности, а не более чем за три года, как это предусмотрено статьей 216 КЗоТ РФ.

Наконец, в законе будет прописано, что работодатель обязан на основании заявления работника предоставить отпуск без сохранения заработной платы, в частности в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников - до 5 календарных дней (ст.126 Проекта). В КЗоТ РФ ни сроки таких отпусков, ни право работника на их получение не регламентировались.

Проект предполагает отказаться от, по сути, принудительной обязанности (ст.76 КЗоТ РФ) работника отработать "по соглашению сторон" кратковременный отпуск без сохранения заработной платы, который был ему предоставлен при условии такой отработки.

Говоря о Проекте раздела 5 нового Трудового кодекса, необходимо отметить, что в нем широко учтена современная правоприменительная практика, сложившаяся в последние годы, а также предложения науки трудового права.

Ю.Н. Коршунов,

заслуженный юрист РСФСР, кандидат юридических наук

"Гражданин и право", N 10, октябрь 2001 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Бюллетень Госкомтруда СССР. 1981. N 12.

*(2) См.: Бюллетень Минтруда России. 2000. N 8.