Определение налоговой базы по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок (Г. Писцов, "Финансовая газета", N 13, 14, 15, март, апрель 2002 г.)

Определение налоговой базы по операциям
с финансовыми инструментами срочных сделок

С 1 января 2002 г. в соответствии с Федеральным законом от 6.08.01 г. N 110-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, а также о признании утратившими силу отдельных актов (положений актов) законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" вступила в силу глава 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), далее - глава 25, которая внесла достаточно серьезные изменения в порядок налогообложения доходов и прибыли организаций-налогоплательщиков. Особое внимание в главе 25 уделено особенностям налогообложения срочных сделок - впервые достаточно четко описан порядок формирования доходов и расходов по операциям с финансовыми инструментами срочных сделок (ФИСС), кроме того, изменен механизм определения налоговой базы по операциям хеджирования (страхования от возможных потерь) с помощью ФИСС.

Прежде всего остановимся на определении терминов, приведенных в ст.301 НК РФ и необходимых в дальнейшем для правильного применения положений главы 25. Согласно ст.11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. В ст.301 указано, что под ФИСС понимаются соглашения участников срочных сделок, определяющие их права и обязанности в отношении базисного актива, в том числе фьючерсные, опционные, форвардные контракты, а также иные финансовые инструменты. Этой же статьей налогоплательщику предоставлено право самостоятельно квалифицировать совершаемую операцию (п.2 ст.301).

Учитывая, что термин "финансовый инструмент срочных сделок" в различных нормативно-правовых актах (например, в п.1.3 Положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг, утвержденного постановлением ФКЦБ России от 27.04.01 г. N 9 (далее - Положение N 9), под ФИСС понимаются эмиссионные ценные бумаги, опционы, сводные индексы) трактуется по-разному, для налогообложения (согласно ст.11 НК РФ) следует применять определения НК РФ.

По нашему мнению, при квалификации сделок как сделок на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения или как сделок с ФИСС необходимо руководствоваться разъяснениями, приведенными в п.16 Методических рекомендаций по применению главы 21 "Налог на добавленную стоимость" Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом МНС России от 20.12.2000 г. N БГ-3-03/447 (в ред. от 22.05.01 г. N БГ-3-03/156), далее - Методические рекомендации, согласно которым в случае осуществления реальной поставки базисного актива срочных сделок обложение НДС осуществляется в общеустановленном для указанного базисного актива порядке. Как следует из п.2 ст.301 НК РФ, при поставке по срочной сделке базисного актива в зависимости от типа базисного актива (реальный товар или, например, процентные ставки), срока исполнения сделки (более или менее 2 дней включительно согласно п.1 к ст.301 Методических рекомендаций по применению главы 25 "Налог на прибыль организации" части второй Налогового кодекса Российской Федерации, утвержденных приказом МНС России от 26.02.02 г. N БГ-3-02/98) сделка может быть квалифицирована (причем, налогоплательщиком самостоятельно) как сделка на поставку базисного актива с отсрочкой исполнения или как сделка с ФИСС.

Стоит обратить внимание на то, что, хотя практически механизм определения налоговой базы с ФИСС описан в ст.301 - 305 НК РФ, при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль при совершении таких сделок следует также руководствоваться и ст.247, 248, 250 (п.19), 265 (п.п 19 п.1) НК РФ. Из этих норм следует, что прибыль и убытки по операциям с ФИСС определяются как разница между доходами и расходами, причем указанные доходы и расходы являются внереализационными. Согласно п.4 ст.266 НК РФ указанные доходы не учитываются при установлении норматива, влияющего на размер расходов на формирование резервов по сомнительным долгам, а, следовательно, влияют на величину налогооблагаемой прибыли.

Учитывая изложенное, если по сделке осуществляется реальная поставка предмета срочной сделки, реализация которого вне рамок срочной сделки квалифицируется как реализация товаров (работ, услуг), доходы при совершении срочной сделки (в части, относящейся к реализации такого предмета срочной сделки), на наш взгляд, могут быть квалифицированы налогоплательщиком как выручка от реализации товаров (работ, услуг) и соответственно учтены при определении размера резерва по сомнительным долгам. Если же базисным активом является, например, индекс цен или процентных ставок, то сделка с данным базисным активом даже при окончательном взаиморасчете (п.2 ст.301 НК РФ) не может быть в целях налогообложения квалифицирована налогоплательщиком (несмотря на предоставленное ему право) как сделка по поставке базисного актива с отсрочкой исполнения.

Нам представляется, что при определении фьючерсных, опционных и форвардных контрактов, иных финансовых инструментов для налогообложения можно руководствоваться, в частности, п.2.3.1 Положения N 9. Согласно этому Положению под фьючерсными контрактами понимаются:

договоры купли-продажи эмиссионных ценных бумаг или опционов с исполнением сторонами соответствующих обязательств в определенный момент (дату) в будущем, предусматривающих также обязанность сторон уплачивать до их исполнения вариационную маржу (поставочные фьючерсные контракты);

договоры об уплате вариационной маржи (расчетные фьючерсные контракты).

Под опционом понимаются:

договоры на покупку (продажу) прав у лица, обязанного по опциону, в определенный момент (дату или период) указанных эмиссионных ценных бумаг или опционов за обозначенную цену, и покупку прав на получение от этого лица вариационной маржи (поставочные опционы на покупку или продажу);

договоры на получение от лица, обязанного по опционам, вариационной маржи (расчетные опционы).

Форвардный контракт согласно п.16 Методических рекомендаций - это контракт, связанный с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении базового актива с отсроченным сроком его поставки.

Отметим, что п.1 ст.301 НК РФ более широко, чем Положение N 9, трактует термин "базисный актив". Так, в Положении под базисным активом понимаются только эмиссионные ценные бумаги, допущенные к обращению хотя бы через одного организатора торговли на рынке ценных бумаг и включенные в перечень эмиссионных ценных бумаг, устанавливаемый ФКЦБ России, а также опционы и сводные индексы. Статья 301 НК РФ, которая определяет базисный актив как предмет срочной сделки, для целей налогообложения не предусматривает таких ограничений.

Как указано в ст.301 НК РФ, все операции с ФИСС разделены на обращающиеся и необращающиеся, причем не указана сфера обращения ФИСС - организованный рынок ценных бумаг или просто организованный рынок. В п.3 к ст.301 Методических рекомендаций, утвержденных приказом N БГ-3-02/98, разъяснено, что в отношении ФИСС под организатором торговли следует понимать организатора торговли на рынке ценных бумаг, понятие которого приведено в ст.9 Федерального закона от 22.04.96 г. N 39-ФЗ (в ред. по состоянию на 7.08.01 г.) "О рынке ценных бумаг", согласно которой организатором торговли на рынке ценных бумаг является юридическое лицо - профессиональный участник рынка ценных бумаг (имеющий соответствующую лицензию), осуществляющий предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. В качестве организаторов торговли на рынке ценных бумаг могут выступать как фондовые биржи, так и организаторы внебиржевой торговли ценными бумагами, а также валютные и товарные биржи, имеющие фондовые отделы. Организаторы торговли могут выступать в сделке от своего имени и за свой счет, а также за счет участников при поступлении от них заявок.

Согласно п.1.3 Положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, утвержденного постановлением ФКЦБ России от 16.11.98 г. N 49, организатор торговли обязан зарегистрировать в ФКЦБ России ряд документов. К таким документам можно отнести, в частности, правила торговли ценными бумагами и финансовыми инструментами, методику расчета сводных индексов, правила допуска к обращению и исключения из обращения через организатора торговли ценных бумаг и финансовых инструментов и т.д. Очевидно, что для налогообложения учитываются лишь те доходы и расходы, которые получены (осуществлены) в соответствии с документами организатора торговли, зарегистрированными в ФКЦБ России.

Одним из самых сложных моментов, с которым на практике столкнется налогоплательщик при определении налоговой базы по операциям с ФИСС, является, на наш взгляд, приведенное в п.5 ст.301 НК РФ определение понятия "операция хеджирования". Под этим понимаются операции с ФИСС, совершаемые в целях компенсации возможных убытков, возникающих в результате неблагоприятного изменения цены или иного показателя объекта хеджирования. Под объектом хеджирования признаются активы и (или) обязательства, а также потоки денежных средств, связанные с указанными активами и (или) обязательствами или с ожидаемыми сделками. Сложность состоит в том, что практически операции с любыми ФИСС технически выглядят одинаково - будь то операция хеджирования или операция, направленная на получение спекулятивной прибыли. Вместе с тем, по мысли законодателя, выделение операций хеджирования в целях налогообложения срочных сделок должно способствовать достижению главной цели, ради которой совершаются такие сделки, - минимизации рисков от резкого изменения цены базисного актива в будущем. Единственным условием для признания сделки с ФИСС операцией хеджирования является оформление по данной сделке расчета (в произвольной форме, но содержащего ряд указанных в ст.326 НК РФ показателей), подтверждающего, что совершение операции с ФИСС приводит к снижению размера возможных убытков или недополучения прибыли по сделке с объектом хеджирования (п.5 ст.301 НК РФ).

Как следует из описания расчета по операции хеджирования, при совершении сделки с ФИСС налогоплательщик-хеджер должен:

быть непосредственно связан с поставляемым (приобретаемым) товаром (работой, услугой) по роду своей деятельности, причем данный товар (работа, услуга) будет необходим для деятельности налогоплательщика через определенное время;

произвести операции как с объектом хеджирования, так и с ФИСС (очевидно, что базисным активом такого ФИСС должен быть именно объект хеджирования). При этом целью операции с ФИСС должно быть снижение вероятности рисков (ценового, валютного, кредитного, процентного и пр.), причем такое страхование в момент заключения сделки с ФИСС не должно противоречить основной цели деятельности налогоплательщика - коммерческой организации - извлечению прибыли (ст.50 Гражданского кодекса Российской Федерации);

подтвердить цель операции с ФИСС (или с несколькими ФИСС). Подтверждениями могут быть указанные в соответствующем расчете планируемые и фактические действия налогоплательщика относительно объекта хеджирования (покупка, продажа, иные действия), маркетинговые исследования рынков сбыта (ресурсов), а также прогнозируемый размер возможных убытков (недополученной прибыли), который налогоплательщик получил бы через определенный срок в обычных условиях по сделкам с объектом хеджирования в случае, если бы операция с ФИСС не проводилась. В расчете следует описать хеджируемый риск, вероятность его наступления, критерии оценки его эффективности.

Отметим, что уменьшить убытки или компенсировать недополученную прибыль реально лишь при наличии возможности ее фактического получения. На наш взгляд, это может считаться одним из основных критериев при разделении практически одинаковых спекулятивных сделок и операций хеджирования. Например, при определении доходов и расходов, связанных с производством и реализацией по методу начислений, убытки могут возникнуть при уменьшении прибыли в рублевом эквиваленте из-за изменения курсов валют. Кредитная организация может понести аналогичные убытки при наличии у нее открытой позиции по какому-либо активу, обязательству. Спекулятивные сделки отличаются тем, что убытки по ним возникают реальные из-за наличия закрытой позиции в момент заключения ФИСС. Спекулятивные сделки могут быть квалифицированы как операции с ФИСС, обращающимися или не обращающимися на организованном рынке.

Заметим, что исходя из указанных в главе 25 критериев хеджирования сделка с практически любым ФИСС может быть квалифицирована как операция хеджирования - не только с поставочными форвардами, фьючерсами, опционами, со сделками СВОП (процентными, валютными), но и с беспоставочными (расчетными) форвардами, фьючерсами, опционами. Дело в том, что участие в операции с такими ФИСС, так же как и с поставочными, приводит к "нивелированию", например, валютных рисков (или рисков инфляции, т.е. ценовых рисков) за счет средств другого участника ФИСС. Кроме того, если налогоплательщик представит соответствующий расчет, то может быть признано операцией хеджирования и проведение более сложных операций, когда базисным активом одного ФИСС является другой ФИСС, а базисным активом последнего является, например, процентный СВОП. В терминах ст.301 НК РФ объектом хеджирования в таком случае является поток денежных средств, связанный с возможностью банка предоставить срочный депозит в выбранной валюте на определенную дату в будущем по заранее оговоренной процентной ставке.

В ст.302 и 303 НК РФ приведен перечень доходов и расходов соответственно по ФИСС, обращающимся и не обращающимся на организованном рынке. Отметим, что в случае увеличения или уменьшения рублевого эквивалента требований (обязательств) в иностранной валюте в связи с изменением официальных курсов иностранных валют к российскому рублю сумма положительных и отрицательных разниц включается в состав доходов и расходов, формирующих налоговую базу по операциям с ФИСС (ст.326 НК РФ). Доходы и расходы по обращающимся ФИСС отражаются по строкам 030, 040 листа 02 Декларации по налогу на прибыль, утвержденной приказом МНС России от 29.12.01 г. N БГ-3-02/585; по необращающимся ФИСС - по строкам 010, 020, 030 листа 10 Декларации.

Налоговая база по операциям с ФИСС в отличие от налоговой базы по операциям с ценными бумагами определяется отдельно по ФИСС, обращающимся и не обращающимся на организованном рынке, независимо от того субъекта, который совершает сделки с ФИСС (ст.304 НК РФ). Вместе с тем у профессиональных участников рынка ценных бумаг имеется возможность "сальдировать" доходы и расходы по обращающимся и необращающимся ФИСС. Согласно п.1 ст.280 НК РФ, если операция с ценными бумагами может быть квалифицирована так же, как и операция с ФИСС, налогоплательщик самостоятельно выбирает порядок налогообложения такой операции, а п.8 ст.280 НК РФ дает право профессиональным участникам рынка ценных бумаг, занимающимся дилерской деятельностью, определить налоговую базу по операциям с ценными бумагами, обращающимися и не обращающимися на организованном рынке ценных бумаг, вместе (без разделения по категориям).

Разделение ФИСС на обращающиеся и не обращающиеся на организованном рынке важно в основном для правильного переноса убытков. Убытки по обращающимся ФИСС формируют убыток по "основной" налоговой базе (ст.274 НК РФ), поэтому переносятся или покрываются в общеустановленном порядке (т.е. не только компенсируются за счет прибыли по другим обращающимся ФИСС, но и покрываются за счет прибыли, полученной по другим видам деятельности, за исключением тех видов деятельности, по которым налоговая база определяется отдельно, например по ценным бумагам). Убытки по необращающимся ФИСС переносятся в установленном порядке, но в пределах доходов по данной категории ФИСС (данный порядок переноса убытков аналогичен порядку переноса убытков по ценным бумагам непрофессиональными участниками рынка ценных бумаг).

Существуют лишь два исключения из данного правила:

операции банков с необращающимися ФИСС, если базисным активом такого ФИСС является иностранная валюта, а исполнение такого ФИСС производится путем поставки валюты (пп.2 - 5 ст.304 НК РФ);

операции хеджирования, так как по данным операциям действует правило п.5 ст.304 НК РФ, согласно которому доходы (расходы) по указанным ФИСС увеличивают (уменьшают) базу по операциям с объектом хеджирования. При этом право налогоплательщика на уменьшение налоговой базы по операциям с объектом хеджирования на величину полученных при совершении операций ФИСС убытков, которых не было бы в случае непроведения указанных операций хеджирования, не зависит от причины, по которой получены данные убытки. Другими словами, по нашему мнению, принимаются все убытки налогоплательщика, в том числе убытки, возникающие вследствие неверных оценок будущего уровня цен на используемые при хеджировании ФИСС, неверных расчетов налогоплательщика возможных убытков и уровней прибыли и т.д.

В заключение остановимся на возможности распространения правил ст.40 НК РФ на указанные в ст.301 - 305 НК РФ операции. Перед применением положений ст.40 необходимо разделить все операции, производимые с использованием ФИСС, на сделки на поставку предмета сделки с отсрочкой исполнения и сделки с ФИСС. В первом случае п.6 ст.304, ограничивающий применение ст.40, не действует, так как он распространяется лишь на операции с ФИСС. Во втором же случае правила ст.40 на операции с ФИСС распространяются только на случаи, указанные в ст.305. Эта статья, определяющая особенности оценки для налогообложения операций с ФИСС, устанавливает практически полностью идентичные ст.280 НК РФ правила оценки доходов. Таким образом, налоговый орган вправе, учитывая положения ст.40 и 305, доначислить налоговую базу по операциям с ФИСС лишь в случае, если цена сделки с ФИСС ниже нижней границы. Для целей налогообложения указанные фактические доходы корректируются в сторону увеличения до расчетной (нижней) границы указанного интервала. При превышении верхней границы корректировка не производится.

Как и в отношении ценных бумаг (ст.280 НК РФ), в ст.305 конкретных критериев определения аналогичного (однородного) ФИСС не дано, хотя оно необходимо для определения "коридора цен" по необращающимся ФИСС. При этом, по нашему мнению, в отношении ФИСС затруднительно воспользоваться п.1.2.6 положения Банка России от 24.09.99 г. N 89-П (в ред. от 20.04.01 г.) "О порядке расчета кредитными организациями размера рыночных рисков".

В соответствии с этим положением под однородными финансовыми инструментами понимаются инструменты, одновременно удовлетворяющие условиям:

выпущены одним эмитентом;

имеют одинаковую рыночную стоимость;

имеют одинаковую текущую доходность, т.е. такую доходность, уровень которой на отчетную дату различается не более чем на 10 базисных пунктов;

имеют одинаковую срочность (для инструментов, подверженных процентному риску).

Трудность заключается не столько в том, чтобы найти ФИСС, выпущенный тем же эмитентом, сколько в том, что рыночная стоимость, необходимая для сравнения, является одним из критериев определения однородности указанных ФИСС. Аналогия должна касаться, на наш взгляд, идентичности базисного актива, сроков исполнения ФИСС (например, минимального отчетного периода), условий и объема поставки, списка поставщиков. В зависимости от рынка, на котором происходит обращение ФИСС, а также от базисного актива в качестве процентной ставки могут быть использованы ставки Банка России, LIBOR, FIBOR, MIACR и пр. с поправкой в случае необходимости на кросс-курсы Банка России.

(Продолжение следует)

Г. Писцов,

МНС России

"Финансовая газета", N 13, 14, 15, март, апрель 2002 г.