О бедном стажере замолвите слово... (Л. Грудцына, "Адвокат", N 2, февраль 2004 г.)

О бедном стажере замолвите слово...

     Ученический договор                                                 

     Обучение стажера - оказание услуг?                                  

     Договор смешанного типа                                             

     Срочный трудовой договор                                            

Дискуссия о правовом статусе помощника и стажера адвоката начала разворачиваться с момента принятия Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Неясности в этом вопросе недопустимы, ведь дело касается не только частных интересов адвокатов действующих и будущих (которые, кстати, не всегда совпадают), но и, что гораздо важнее, преемственности в российской адвокатуре. В ноябрьском номере журнала (2003 г.) были опубликованы рекомендованные Советом Федеральной палаты адвокатов примерные Положения о помощнике и стажере адвоката, формы договоров с ними. Однако до выработки единообразной практики еще далеко, и дискуссия продолжается. Адвокат Людмила Грудцына анализирует различные точки зрения по этому актуальному вопросу.

Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" устанавливает, что помощник и стажер адвоката принимаются на работу на условиях трудового договора (ч.4 ст.27, ч.4 ст.28), но имеет пробелы, касающиеся правового статуса помощника и стажера. В прошлом году на страницах журнала эта тема затрагивалась не раз. По мнению президента Федеральной палаты адвокатов РФ Е.В. Семеняко, осуществление роли адвоката-наставника всегда было общественной работой и, например, в Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов никогда не существовало никакой оплаты руководства стажерами*(1).

Однако рыночные отношения серьезно изменили ситуацию.

Ученический договор

Вице-президент Федеральной палаты адвокатов В.В. Калитвин разработал примерные положения о помощнике и стажере адвоката, а также проекты трудовых договоров с ними. Эти документы были одобрены Советом Федеральной палаты адвокатов РФ на заседании 25-26 августа 2003 г. в качестве рекомендаций. По мнению их разработчика, стажировка представляет собой форму профессиональной подготовки адвоката, при которой со стажером необходимо заключать договор ученичества. При этом стажер должен сам оплачивать прохождение стажировки*(2).

Это мнение разделяют и некоторые адвокаты из регионов. 17 сентября 2003 г. на заседании Комиссии Федеральной палаты адвокатов РФ по подготовке поправок в Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" весьма оживленно обсуждались поправки в ч.4 ст.27 и ч.4 ст.28 Закона, инициированные адвокатскими палатами Республики Татарстан и Иркутской области*(3).

Суть поправок заключалась в том, что на уровне федерального закона необходимо обозначить два вида трудового договора в зависимости от того, за кем закрепляется помощник (стажер): за конкретным адвокатом или за группой адвокатов. Поправки были приняты к дальнейшему обсуждению (что отнюдь не означает их принятия российским Парламентом).

Согласно ст.198 Трудового кодекса РФ работодатель имеет право заключать с лицом, ищущим работу, ученический договор на профессиональное обучение, который является гражданско-правовым и регулируется гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права.

Ученический договор - новелла ТК РФ. Ранее отношения работодателя и работника по профессиональной подготовке и переподготовке работника за счет работодателя не были специально урегулированы правовыми нормами. В ст.184-188 КЗоТ РСФСР содержались отдельные нормы о гарантиях прав работников при прохождении профессионального обучения на производстве. Такое обучение осуществлялось за счет работодателя, а после завершения обучения работнику присваивалась квалификация (разряд, класс, категория) по профессии и предоставлялась работа в соответствии с полученной квалификацией.

Действующее законодательство предусматривает два варианта. Ученический договор может заключаться:

- между работодателем и гражданином, который ищет работу (гражданско-правовой договор);

- между работодателем и работником данной организации (трудовой договор).

Эти разновидности договора ученичества закреплены не только в ст.198 ТК РФ, но нашли отражение и в письме Госкомстата РФ от 4 июня 2002 г. N ВГ-07-23/2603 и письме Фонда социального страхования РФ от 11 июня 2003 г. N 02-18/05-3937 "Об ученических договорах".

Как считает В.В. Калитвин, адвокатские образования пытаются приблизить правовой статус стажера к статусу обучающегося профессии. И в этом случае не адвокат-куратор, не адвокатское образование, а сам стажер обязан платить за свое обучение, т.е. за то, что получает бесценный профессиональный опыт, за то, что адвокат тратит свое время (и средства) на его обучение.

Еще до вступления в силу Закона об адвокатуре у многих коллегий была выработана следующая практика приема в помощники и стажеры адвоката. Молодой специалист, не имеющий двухлетнего трудового стажа по специальности и решивший стать адвокатом, вносит целевой взнос в кассу адвокатского образования (например, 15 000 рублей) за полгода своей будущей стажировки из расчета, что из этой суммы ему будет выплачиваться официальная зарплата (скажем, 2 500 рублей в месяц), из которой будут производиться обязательные отчисления в Пенсионный и другие фонды.

Получается в принципе нейтральная ситуация: адвокатское образование не тратит своих средств на обучение помощника (стажера); ему постепенно (в виде зарплаты) возвращается почти вся сумма целевого взноса (за исключением обязательных отчислений в государственные фонды); адвокатское образование использует труд помощника (стажера) в качестве "трудовой отдачи", компенсации за посвященное их обучению время и "погружение" в адвокатскую среду.

Другое дело, что адвокат-наставник не всегда занимается своими подопечными, и их обучение мастерству проходит в форме выполнения черновой работы и всевозможных поручений не только наставника, но и других адвокатов, работающих в этой же консультации (коллегии, бюро)...

Обучение стажера - оказание услуг?

Итак, ученический договор между работодателем и гражданином, который ищет работу, - гражданско-правовой. Проблема в том, что договор ученичества не регламентирован нормами ГК РФ. Из всех предусмотренных ГК РФ видов договоров по своей правовой природе ближе всех к ученическому стоит договор возмездного оказания услуг. Адвокатское образование или адвокат-наставник приравнивается к исполнителю, который обязуется по заданию заказчика (помощника, стажера) оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

При заключении гражданско-правового договора оказания услуг стороны не связаны нормами трудового права о правах и обязанностях работника и работодателя. Работодатель и ученик (стажер) определяют взаимные права и обязанности в договоре: могут предусмотреть, например, что работодатель обязан обеспечить ученику возможность учиться конкретной профессии и достичь определенной квалификации, не предусматривая при этом обязанности работника отработать в данной организации определенное время после окончания обучения.

Возмездный характер отношений по договору ученичества (если строить его по образцу договора возмездного оказания услуг) предполагает и взаимную ответственность. В результате обучения помощник или стажер может приобрести статус адвоката только при условии успешной сдачи квалификационного экзамена в адвокатской палате субъекта Федерации. Но он может и не сдать экзамен. Возникает закономерный вопрос об ответственности адвоката-наставника за результат обучения. Вместо ответа на этот вопрос приходится либо признать его риторическим, либо поставить глубокомысленное многоточие, ведь адвокат-наставник не может отвечать за решение членов квалификационной комиссии. Очень удобно для наставника.

Еще один важный момент. Действительно, стороны могут договориться, что ученик оплачивает услуги работодателя по обучению. Подобная "свобода" определения взаимных прав и обязанностей чревата вседозволенностью для адвокатских образований, ведь они находятся в более выгодном положении и вправе определять свои условия приема стажеров и помощников, а последние имеют единственную свободу - принять или не принять эти условия.

Один из основных аргументов вице-президента Федеральной палаты адвокатов РФ В.В. Калитвина в пользу оплаты стажерами своей практики состоит в том, что адвокатская деятельность - особый вид профессиональной деятельности, требующий помимо глубоких знаний во всех отраслях права еще и практических навыков (например, владения мастерством судебной речи и психологическими приемами). Перенимая бесценный адвокатский опыт, ученик по сути создает себе "стартовый капитал".

С этим трудно спорить. Однако если будет установлен подобный денежный ценз, попасть в адвокатуру талантливым, но малообеспеченным молодым юристам будет гораздо сложнее. Отношение к вопросу наставничества демонстрирует, насколько изменилась адвокатура за последнее десятилетие: если раньше обязанности адвоката-наставника никто не называл нагрузкой, то сейчас перед приемом помощника или стажера будущий адвокат-наставник (или адвокатское образование) пытается спрогнозировать (рассчитать) нагрузку, которая ляжет на его плечи. Всерьез принимается лишь экономический аспект, моральный почти забыт.

Здесь снова уместно сослаться на авторитетное мнение Е.В. Семеняко: "у каждого настоящего мастера существует естественная потребность воспитать ученика, передать начинающему коллеге свой опыт и понимание тонкостей профессии. И, может быть, на этом и держался своеобразный институт наставничества, стажерства в адвокатуре"*(4).

В этом высказывании обращают на себя внимание два момента. Во-первых, употребление глагола "держался" в прошедшем времени указывает на то, что института наставничества в прежнем виде уже нет. Во-вторых, признание самобытности этого института. Увы, сейчас главной составляющей института наставничества, похоже, становится своевременность уплаты помощниками и стажерами денежных сумм в кассу адвокатского образования...

Договор смешанного типа

В соответствии со ст.421 ГК РФ стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Поскольку ученический договор не предусмотрен ГК РФ, стороны при его заключении могут руководствоваться общими положениями о договоре и заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). Условия договора определяются по усмотрению сторон кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Если в Законе об адвокатуре не будет четких норм-установок на этот счет, то правовой статус помощников и стажеров, их права и выполняемые ими обязанности (поручения) постепенно начнут "расплываться", ведь каждое адвокатское образование со ссылкой на ст.421 ГК РФ будет разрабатывать свои формы смешанных договоров. Думается, что у помощника и стажера обязательно должен быть четко прописанный статус и единая форма построения отношений с адвокатскими структурами. Все это должно быть установлено Законом об адвокатуре.

Срочный трудовой договор

Использование ученического договора или договора возмездного оказания услуг - не единственный выход из сложившейся ситуации.

Согласно ч.4 ст.27 и ч.4 ст.28 Закона об адвокатуре помощник и стажер адвоката принимаются на работу на условиях трудового договора, заключенного с адвокатским образованием, а в случае если адвокат осуществляет свою деятельность в адвокатском кабинете, - с адвокатом, который является по отношению к данному лицу работодателем. Согласно ст.57 ТК РФ существенными условиями трудового договора являются: место работы, дата начала работы, наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием организации или конкретная трудовая функция, права и обязанности работника, права и обязанности работодателя, характеристика условий труда, а также оплата труда.

Безусловно, трудовой договор налагает определенные обязанности как на работодателя, так и на работника, но в большей степени выгоден последнему, так как дает право требовать от работодателя выполнения взятых на себя обязательств.

Ученический договор и договор оказания услуг априори исключают возможность выплаты помощнику и стажеру адвоката зарплаты. Напротив, помощник и стажер должны платить своим наставникам за то, что их учат. Посмотрим на это под другим углом зрения: помощник и стажер выполняют отдельные поручения адвоката-наставника, а значит - помогают ему (пусть в малой части) вести судебные дела, облегчают ему (пусть в некоторой степени) решение конкретных текущих вопросов. Получается, что они платят адвокату "за науку" и работают на него бесплатно.

Думается, что наиболее юридически правильным и справедливым решением проблемы станет заключение с помощником и стажером срочных трудовых договоров. Согласно ст.59 ТК РФ срочный трудовой договор может заключаться по инициативе работодателя или работника, в том числе для работ, непосредственно связанных со стажировкой и профессиональным обучением работника. Как указано в ст.58 ТК РФ, срочный трудовой договор заключается в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Поскольку ст.28 Закона об адвокатуре определяет срок стажировки от одного года до двух лет, то срок действия срочного трудового договора должен составлять максимальную указанную величину два года. А в условиях договора должно быть оговорено следующее: если стажер, проработавший в адвокатском образовании один год (и, соответственно, получивший по закону право на сдачу адвокатского экзамена) успешно сдает экзамен и ему присваивается статус адвоката, срочный трудовой договор прекращается. Ежели стажеру не удалось сдать экзамен после первого года стажировки, у него появляется такой шанс через год.

Срочный трудовой договор является одним из видов трудового договора и, как представляется, больше всего подходит к взаимоотношениям между помощником (стажером) и адвокатским образованием. Поэтому нельзя согласиться с предложениями о внесении в ст.27 и 28 Закона об адвокатуре поправок, касающихся заключения с помощником и стажером адвоката ученического договора. Сейчас эти статьи четко указывают на то, что помощник и стажер адвоката принимаются на работу "на условиях трудового договора..."

Согласно ч.3 ст.37 Конституции РФ каждый имеет право на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. Именно поэтому помощник (стажер) должен получать зарплату за свой труд.

P.S. От редакции. Уважаемые читатели! Приглашаем вас присоединиться к обсуждению этой темы, а также высказать свое мнение по поводу совершенствования норм Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Рубрика "Свободная трибуна" открыта для практических предложений и научной полемики.

Л. Грудцына,

адвокат

"Адвокат", N 2, февраль 2004 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Шишкова А.П. Наш человек в Федеральной палате // Адвокат, 2003. - N 4. - С.5.

*(2). См.: Помощники и стажеры адвокатов - балласт или резерв? // Адвокат, 2003. - N 11. - С.4.

*(3) См.: Комиссия Федеральной палаты адвокатов уточняет поправки к Закону об адвокатуре // Адвокат, 2003. - N 10. - С.13.

*(4) Адвокат, 2003. - N 4. - С.5.