Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2004 г. N КА-А40/10532-04-П В соответствии с нормами НК РФ в случае, если в соответствии с условиями договора комиссии (договора поручения, агентского договора) фактическая реализация товаров (работ, услуг) покупателям производится комиссионером (поверенным, агентом) и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в кассу (на расчетный счет) комиссионера (поверенного, агента), обязанность по уплате налога и перечислению его в бюджет возлагается на комиссионера (поверенного, агента), который признается в этом случае налоговым агентом (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 ноября 2004 г. N КА-А40/10532-04-П
(извлечение)

Решением от 07.07.2003 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 16.09.2003, отказано в удовлетворении заявления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" о признании недействительным решения ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного на основании акта выездной налоговой проверки N 582 от 31.12.2002, и удовлетворен встречный иск ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы о взыскании с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" в доход соответствующего бюджета 939885 руб. штрафа на основании ст.ст. 123, 119 п.п. 1, 2 НК РФ в соответствии с названным решением N 16 от 28.01.2003.

Постановлением ФАС МО от 23.12.2003 N КА-А40/10327-03 судебные акты изменены.

Признано недействительным решение ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 в части привлечения ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.п. 1 и 2 ст. 119 НК РФ и отменены судебные акты об отказе в удовлетворении заявления в данной части.

Отменены судебные акты в части взыскания с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" в доход соответствующего бюджета 615581 руб. штрафа и отказано в иске в данной части.

Отменено решение от 07.07.2003 в части взыскания с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" 10479 руб. 25 коп. госпошлины.

Отменены судебные акты в части отказа в удовлетворении заявления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" о признании недействительным решения ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 в части взыскания налога и пени, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.

В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Основанием для направления дела на новое рассмотрение явилось то, что обществом решение налогового органа оспаривалось в полном объеме, однако доводы, касающиеся решения ИМНС в части взыскания с общества налога с продаж и пени за несвоевременную уплату налога, приведены не были и судебными инстанциями данное противоречие не было устранено.

При новом рассмотрении дела обществом в письменных объяснениях (т. 3, л.д. 47-49) изложены основания оспаривания решения налогового органа в вышеуказанной части.

Решением от 16.03.2004 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.08.2004, решение ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 признано недействительным в части доначисления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" налога с продаж, соответствующих пени.

При этом судебные инстанции исходили из того, что законодательством о налогах и сборах не установлена обязанность налогового агента уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщиков налоги.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы, в которой ставится вопрос об их отмене в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель инспекции доводы жалобы поддержал, представитель общества против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в судебных актах.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судебными инстанциями и следует из материалов дела, фактически за проверяемый период (2002 г.) общество (являясь комиссионером) осуществляло розничную торговлю на основании договора комиссии N 000001/Ам-Ам-02 от 05.02.2001 на продажу продукции, заключенного с ООО "АЛАН-МАРКЕТ" (комитентом).

В соответствии с условиями договора фактическая реализация продукции физическим лицам за наличный расчет производилась комиссионером и денежные средства поступали в кассу комиссионера.

Налоговым органом установлено, что обязанность налогового агента по исчислению, удержанию из средств, выплачиваемых комитенту (налогоплательщику), и перечислению в бюджет налога с продаж обществом не исполнена, в связи с чем ему в т.ч. начислены налог с продаж и соответствующие пени.

Суд кассационной инстанции считает законными и обоснованными судебные акты о признании недействительным решения налогового органа в данной части.

Согласно п. 3 ст. 354 НК РФ, в случае, если в соответствии с условиями договора комиссии (договора поручения, агентского договора) фактическая реализация товаров (работ, услуг) покупателям производится комиссионером (поверенным, агентом) и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в кассу (на расчетный счет) комиссионера (поверенного, агента), обязанность по уплате налога и перечислению его в бюджет возлагается на комиссионера (поверенного, агента), который признается в этом случае налоговым агентом.

Аналогичная норма содержится в п. 6 ст. 2 Закона г. Москвы от 09.11.2001 N 57 "О налоге с продаж".

Суд кассационной инстанции считает, что на основании п. 3 ст. 354, ст. 24 НК РФ судебными инстанциями сделан законный и обоснованный вывод о том, что действующим налоговым законодательством не установлена обязанность налогового агента уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщика налоги. При отсутствии у общества как налогового агента обязанности по уплате не удержанного налога, у него отсутствует задолженность по уплате такого налога в бюджет. Поскольку пеня в соответствии со ст. 75 НК РФ начисляется в случае несвоевременной уплаты причитающихся сумм налогов, а такая обязанность в данном случае у общества отсутствует, является неправомерным начисление пени.

Положения ст.ст. 45, 46 НК РФ, на которые ссылается инспекция в кассационной жалобе, не устанавливают обязанность налогового агента по уплате из собственных средств не удержанного у налогоплательщика налога. В п. 11 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 11.6.99 N 41/9, на который ссылается налоговый орган, также не указано на наличие такой обязанности налогового агента.

Вопросы, связанные с применением в спорных правоотношениях Федеральных законов "О государственной поддержке малого предпринимательства", "Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности для субъектов малого предпринимательства", были разрешены при первоначальном рассмотрении дела. Однако, применение названных законов апелляционной инстанцией не привело к принятию неправильного постановления и не повлияло на выводы суда. Также при первоначальном рассмотрении дела был разрешен вопрос о наличии либо отсутствии оснований для признания недействительным решения налогового органа по формальным основаниям. В связи с этим не подлежат рассмотрению доводы жалобы, касающиеся соблюдения (несоблюдения) налоговым органом требований ст. 101 НК РФ.

Учитывая изложенное, судебными инстанциями правильно применены нормы материального права, выводы судебных инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам. Нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 16.03.2004 и постановление апелляционной инстанции от 02.08.2004 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-18519/03-115-246 оставить без изменения, кассационную жалобу ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы - без удовлетворения.