Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 ноября 2004 г. N КА-А40/10532-04-П
(извлечение)
Решением от 07.07.2003 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 16.09.2003, отказано в удовлетворении заявления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" о признании недействительным решения ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного на основании акта выездной налоговой проверки N 582 от 31.12.2002, и удовлетворен встречный иск ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы о взыскании с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" в доход соответствующего бюджета 939885 руб. штрафа на основании ст.ст. 123, 119 п.п. 1, 2 НК РФ в соответствии с названным решением N 16 от 28.01.2003.
Постановлением ФАС МО от 23.12.2003 N КА-А40/10327-03 судебные акты изменены.
Признано недействительным решение ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 в части привлечения ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании п.п. 1 и 2 ст. 119 НК РФ и отменены судебные акты об отказе в удовлетворении заявления в данной части.
Отменены судебные акты в части взыскания с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" в доход соответствующего бюджета 615581 руб. штрафа и отказано в иске в данной части.
Отменено решение от 07.07.2003 в части взыскания с ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" 10479 руб. 25 коп. госпошлины.
Отменены судебные акты в части отказа в удовлетворении заявления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" о признании недействительным решения ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 в части взыскания налога и пени, дело в указанной части направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.
В остальной части судебные акты оставлены без изменения.
Основанием для направления дела на новое рассмотрение явилось то, что обществом решение налогового органа оспаривалось в полном объеме, однако доводы, касающиеся решения ИМНС в части взыскания с общества налога с продаж и пени за несвоевременную уплату налога, приведены не были и судебными инстанциями данное противоречие не было устранено.
При новом рассмотрении дела обществом в письменных объяснениях (т. 3, л.д. 47-49) изложены основания оспаривания решения налогового органа в вышеуказанной части.
Решением от 16.03.2004 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 02.08.2004, решение ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы от 28.01.2003 N 16 признано недействительным в части доначисления ООО "АЛАН-МАРКЕТ-2" налога с продаж, соответствующих пени.
При этом судебные инстанции исходили из того, что законодательством о налогах и сборах не установлена обязанность налогового агента уплачивать за счет собственных средств не удержанные с налогоплательщиков налоги.
Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 АПК РФ в связи с кассационной жалобой ИМНС РФ N 35 по ЗелАО г. Москвы, в которой ставится вопрос об их отмене в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права.
В судебном заседании представитель инспекции доводы жалобы поддержал, представитель общества против удовлетворения жалобы возражал по основаниям, изложенным в судебных актах.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены судебных актов.
Как установлено судебными инстанциями и следует из материалов дела, фактически за проверяемый период (2002 г.) общество (являясь комиссионером) осуществляло розничную торговлю на основании договора комиссии N 000001/Ам-Ам-02 от 05.02.2001 на продажу продукции, заключенного с ООО "АЛАН-МАРКЕТ" (комитентом).
В соответствии с условиями договора фактическая реализация продукции физическим лицам за наличный расчет производилась комиссионером и денежные средства поступали в кассу комиссионера.
Налоговым органом установлено, что обязанность налогового агента по исчислению, удержанию из средств, выплачиваемых комитенту (налогоплательщику), и перечислению в бюджет налога с продаж обществом не исполнена, в связи с чем ему в т.ч. начислены налог с продаж и соответствующие пени.
Суд кассационной инстанции считает законными и обоснованными судебные акты о признании недействительным решения налогового органа в данной части.
Согласно п. 3 ст. 354 НК РФ, в случае, если в соответствии с условиями договора комиссии (договора поручения, агентского договора) фактическая реализация товаров (работ, услуг) покупателям производится комиссионером (поверенным, агентом) и денежные средства за реализованный товар (работы, услуги) поступают в кассу (на расчетный счет) комиссионера (поверенного, агента), обязанность по уплате налога и перечислению его в бюджет возлагается на комиссионера (поверенного, агента), который признается в этом случае налоговым агентом.
Аналогичная норма содержится в п. 6 ст. 2 Закона г. Москвы от 09.11.2001 N 57 "О налоге с продаж".
Суд кассационной инстанции считает, что на основании п. 3 ст. 354, ст. 24 НК РФ судебными инстанциями сделан законный и обоснованный вывод о том, что д
