Особенности взаимоотношения дочернего общества и материнской компании (С.С. Гулямов, "Законодательство", N 8, август 2005 г.)

Особенности взаимоотношения дочернего общества
и материнской компании

Особый статус дочернего общества в процессе развития взаимосвязей между ним и основным обществом в рамках холдинговых объединений порождает определенные механизмы их взаимодействия, изучение которых для установления положительных и отрицательных черт данного экономического института имеет определяющее значение.

Система взаимосвязей дочернего общества с основным строится по различным схемам, которые варьируются в зависимости от целей создания дочерней компании и степени контроля со стороны основной.

К отношениям между основным и дочерним обществами, объединенными в группу юридических лиц, можно применить термин "аффилированные лица". В основе отнесения субъекта к данной категории лежит способность оказывать влияние на деятельность юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, наличие уз зависимости и контроля. Определения понятия "аффилированные лица" даны в трудах Н. Волласа, К. Амани, Дж. Фаррар, Ш. Турнбула*(1) и др. Отечественная корпоративная практика дочерних обществ также сталкивается с проблемой использования аффилированных лиц в рамках холдингов для выводов капиталов*(2).

В связи со сказанным представляется полезным более детальное изучение данного института применительно к дочерним акционерным обществам, чему и будет посвящена настоящая статья. Также мы затронем перспективы совершенствования законодательства в целях защиты миноритариев холдинговых объединений.

Термин "аффилированные лица" впервые появился в Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах". И сразу возникла проблема определения и толкования этого важного правового понятия. Сам законодатель не дал его дефиниции, ограничившись отсылкой к антимонопольному законодательству (п. 1 ст. 93). И только в мае 1998 г. в Закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" были внесены изменения и дополнения, определившие содержание и объем понятия "аффилированные лица"*(3).

Легальное определение, содержащее признаки аффилированного лица, согласно данному нормативно-правовому акту таково: физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность*(4).

Аффилированными лицами юридического лица являются:

- член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа;

- лица, принадлежащие к той же группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

- лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица;

- юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица;

- если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам относятся также члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы*(5);

Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

- лица, принадлежащие к той же группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо;

- юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица*(6).

Данные законодательные нормы распространяются и на группы юридических лиц*(7).

Вообще под группой лиц понимается совокупность юридических или юридических и физических лиц, применительно к которым выполняется одно или несколько следующих условий:

- лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров: купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или иных) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (складочный) капитал данного юридического лица. При этом под косвенным распоряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает перечисленными правом или полномочием;

- между двумя или более лицами заключен договор, которым предоставлено право определять условия ведения предпринимательской деятельности одного или нескольких участников договора или иных лиц либо осуществлять функции их исполнительного органа;

- лицо имеет право назначения более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета) двух или более юридических лиц*(8).

Участниками одной группы являются лица:

- прямо или косвенно контролирующие одно юридическое лицо, включая это юридическое лицо;

- подконтрольные им лица*(9).

Таким образом, понятие аффилированного лица шире понятия группы лиц. Все лица, входящие в группу лиц, являются аффилированными, но не каждое аффилированное лицо входит в группу лиц. Термин "аффилированные лица" определен только в антимонопольном законодательстве, но используется в основном в актах корпоративного законодательства.

Категория аффилированных лиц в настоящее время имеет универсальный характер*(10). Налоговый кодекс РФ использует понятие взаимозависимых лиц, критерием отнесения к которым является наличие зависимости и контроля. Организации, составляя бухгалтерскую отчетность, должны включать в нее информацию об операциях с аффилированными лицами (в частности, приобретение и продажа товаров, аренда имущества и предоставление его в аренду и т.д.)*(11).

Закон об АО*(12) обязывает аффилированных лиц в письменной форме уведомить общество о принадлежащих им акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций. В случае игнорирования данного требования аффилированное лицо обязано возместить ущерб обществу, причиненный в результате непредставления (несвоевременного представления) данной информации (ст. 93 Закона об АО).

Общество обязано вести учет своих аффилированных лиц и представлять отчетность о них в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации*(13). Кроме того, открытое общество должно ежегодно публиковать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества, списки аффилированных лиц общества с указанием количества и категорий (типов) принадлежащих им акций*(14).

Рассмотрим становление понятия аффилированного лица.

Грамматическое толкование с использованием общих и специальных словарей позволяет утверждать, что данный англоязычный термин (to affiliate, affiliated company, affiliation) обозначает взаимоотношения между двумя и более хозяйствующими субъектами, основанные на различных формах зависимости и контроля*(15).

Между тем, следует отметить, что качественные и количественные критерии контроля за деятельностью какого-либо предприятия, которые необходимо устанавливать в законодательстве для аффилированных лиц, в разных странах различны. В основном они зависят от целей использования рассматриваемого понятия.

Так, в США аффилированной (подконтрольной) признают компанию, пять и более процентов голосующих акций которой принадлежат другой компании. Надо сказать, что законодательство США устанавливает строгие правила функционирования аффилированных лиц*(16), а также характеризуется наличием высокого уровня ответственности за манипуляции с ценными бумагами, в некоторых случаях вплоть до уголовной*(17).

Французский Закон о торговых товариществах 1966 г. рассматривает в качестве "системы участия" владение контролирующей компанией от 10 до 50% капитала другого общества. Принадлежность части капитала в размере более 50% служит основанием считать подконтрольную фирму филиалом.

В Венгрии Закон о хозяйственных обществах 1988 г. устанавливает другой количественный критерий "значительного участия" - приобретение более 1% акций другого общества либо обеспечение более 174 голосов на его общем собрании*(18).

Германский Акционерный закон 1965 г. (§ 15) приводит более широкую трактовку аналогичного термина "связанные предприятия" и относит к таковым юридически самостоятельные предприятия, когда:

- одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов;

- одно предприятие является зависимым (юридически самостоятельное предприятие, находящееся под прямым или косвенным определяющим влиянием другого предприятия), а другое головным;

- предприятия входят в состав концерна;

- предприятия связаны взаимным участием;

- предприятия являются сторонами предпринимательского договора*(19).

Данные критерии, на наш взгляд объективны и могут быть учтены российским законодателем при реформировании правового регулирования этих отношений.

Таким образом, суть института аффилированных лиц заключается в определенной форме и способах зависимости хозяйствующих субъектов*(20). Ряд нормативно-правовых актов Российской Федерации признает два ключевых фактора:

- между формально самостоятельными юридическими лицами могут существовать (наряду с экономическим неравенством) отношения субординации, зависимости, подчинения, т.е. юридического неравенства;

- указанные отношения нуждаются в специальном правовом регулировании, основанном на принципе учета и контроля аффилированных лиц, а также публичной отчетности о них*(21).

Данные положения имеют особую актуальность для отношений внутри холдинговых объединений, так как схемы взаимоотношений в них построены главным образом на основе аффилированности, и этот сложный экономический организм требует детального теоретического изучения и надлежащей правовой регламентации в целях избежания приоритета интересов отдельных групп лиц над общехолдинговыми интересами.

Отношения между различными участниками внутри исследуемых правоотношений, в том числе дочерними обществами, могут строиться на основе различных схем взаимосвязей.

Разработано множество такого рода схем, основанных на финансировании дочерних фирм и перераспределении финансовых и материальных потоков*(22). Они применяются в рамках холдинга или любой группы компаний, находящихся в общем владении. Описываемые далее схемы доступны компаниям, имеющим дочерние и зависимые фирмы.

Материнская компания финансирует свои дочерние фирмы путем приобретения корпоративных облигаций, выпущенных дочерними фирмами*(23). Установление такого рода отношений освещено в работах С. Смит и Дж. Ворнера, П. Болтона и Ф. Ксавьера, А. Варга и И. Вельча*(24).

В этом случае устраняется прирост сумм имущественного налога, которые пришлось бы выплачивать при вложении средств в акционерный капитал (уставный фонд).

Если необходимо увеличить уставный фонд, используется следующая операция. По действующему законодательству в уставный фонд, помимо денег, могут вноситься ценные бумаги*(25). При этом инвестирование может проводиться по замкнутой цепочке. В результате во всех фирмах этого звена происходит увеличение уставного капитала*(26). Установление такого рода отношений в российской практике не редкость и связано с использованием так называемой единой акции в рамках холдинговых объединений*(27).

Тот же метод полезен при операциях с интеллектуальной собственностью и "ноу-хау"*(28). Включение интеллектуальных ценностей в уставный фонд предприятий также допускается российским правом. Следует обратить внимание на то, что по существующему законодательству возможно использование механизма ускоренной амортизации нематериальных активов.

М. Деватрипонт и Э. Маскин*(29) полагают, что эффективным решением является организация собственного внутрифирменного кредитного центра*(30). В связи с тем, что создание или приобретение собственного банка не всегда целесообразно и доступно*(31), существует возможность использования такой формы, как общество взаимного кредитования или клиринговая организация. Так достигается консолидирование свободных ликвидных ресурсов нескольких фирм, обеспечиваются взаимные расчеты и погашение неплатежей*(32). Консолидированные средства можно направлять на целевое кредитование в интересах предприятий группы. Внутрифирменное кредитное учреждение нередко выступает центром вексельной системы компании*(33).

Перераспределение финансовых и материальных ресурсов может осуществляться через договор о совместной деятельности. По этому договору юридические лица предоставляют финансовые ресурсы с целью организации совместного бизнеса. Управление им делегируется одному из участников. Бухгалтерский учет совместной деятельности ведется на базе отдельного баланса. Доходы распределяются между участниками на основании договора, причем они облагаются налогом как внереализационный доход только после перечисления участникам совместной деятельности*(34). Известны фирмы, имеющие десятки таких договоров. Эти договоры в соответствии с текущими задачами могут оперативно перезаключаться. Договоры о совместной деятельности со своими клиентами заключают и коммерческие банки. Для них это еще одна форма вложения средств. Привлечение средств на основе договора о совместной деятельности предпочтительнее открытия депозита, поскольку не требует создания резервов в ЦБ РФ. Однако применять эту форму можно главным образом для ограниченной (приоритетной) группы клиентов.

Инструментом внутрифирменных операций может служить и договор поручения (ст. 971 ГК РФ). Например, акционерное законодательство ФРГ в числе связанных предприятий специально выделяет предприятия, которые заключили между собой так называемые предпринимательские договоры*(35). К ним, в частности, относятся договоры подчинения, согласно которым одно акционерное общество подчиняет руководство своего общества другому предприятию; договоры отчисления прибыли, где акционерное общество обязуется отчислять всю свою прибыль другому предприятию или руководить своим предприятием за счет другого предприятия, и т.п. По данному договору осуществляются не только отдельные юридические, платежные или торговые операции, но и производство и отгрузка продукции, передача ее третьим лицам и т.д. Причем поручитель в этом случае оплачивает только производственные услуги. Продажа продукции может быть тоже оформлена по договору поручения.

Руководство холдинга вправе воспользоваться и преимуществами, предоставляемыми лизинговыми операциями (ст. 665 ГК РФ). Создается внутрифирменная лизинговая фирма, которая оказывает услуги другим участникам холдинга. Лизинговые платежи, причитающиеся лизинговой фирме, включаются в состав себестоимости. Этим достигается существенное сокращение налоговых потерь. Размер налоговой экономии увеличится, если лизингополучатель зарегистрирован в российской зоне налоговых льгот. В настоящее время лизинговый бизнес делает в России только первые шаги. Однако, по оценкам специалистов, лизинг является одной из наиболее перспективных форм бизнеса.

Через дочерние фирмы может осуществляться финансирование импортных операций*(36). При этом обеспечивается "разукрупнение" оптовой партии при централизации механизма финансирования. Для этого материнская компания оплачивает счета своих дочерних фирм на приобретение товаров у оптового экспортера. В результате товар поступает в сферу розничной торговли, а дочерние фирмы принимают на себя значительную часть рисков.

Внутрифирменное планирование позволяет распределять издержки между подконтрольными хозяйственными субъектами, обеспечивая сокращение облагаемой налогом прибыли*(37). С этой целью компания использует механизм внутрифирменных условно-расчетных (трансфертных) цен. В отечественной практике они широко используются в бартерных операциях. Кроме того, не облагаются налогом на добавленную стоимость операции с ценными бумагами, которые также могут использоваться как инструменты перераспределения активов*(38).

Финансовые средства между субъектами холдингового объединения могут переводиться в виде отчислений от продаж конечной продукции (роялти), при изготовлении которой использовались объекты интеллектуальной собственности*(39). В целях снижения налога на добавленную стоимость широко применяется практика отчислений от продаж конечной продукции при поставке комплектующих на основе договоров о промышленной кооперации.

В некоторых случаях целесообразно использовать дочерние компании для проведения операций с недвижимостью. Непосредственная купля-продажа капиталоемких материальных ценностей, а также паев и целых компаний заменяется на куплю-продажу посреднических фирм, на балансе которых находятся эти ценности*(40). Иными словами, право собственности переходит не на сам объект, а на фирму, которой он принадлежит.

В последнее время на территории России появились льготные налоговые территории, предоставляющие предпринимателям возможность регистрации фирм с особым налоговым и административным статусом. Льготные компании в налоговых оазисах России по своему правовому положению, организационному механизму и деловому применению во многом аналогичны зарубежным фирмам оффшорного типа. Главное отличие заключается в том, что от налогов они освобождены не полностью, а только от их местной составляющей. Классическая схема налогового планирования заключается в переносе всех или части деловых операций в компанию, пользующуюся налоговыми привилегиями или находящуюся в зоне налоговых льгот*(41).

До последнего времени такого рода методы были исключительной прерогативой международных схем налогового планирования. Экономический смысл налоговых моделей этого типа заключается в том, что центр формирования прибыли находится в льготной налоговой зоне*(42). Через дочерние фирмы перераспределяются товарно-материальные потоки материнской компании. Наиболее часто льготные фирмы создаются как "сервисные" структуры, обслуживающие основной бизнес материнского предприятия*(43). В них, в частности, размещаются вспомогательные центры прибыли. В случае регистрации льготной компании ее владелец получает в свое распоряжение контролируемое хозяйственное предприятие. Его можно использовать в различных коммерческих, инвестиционных и финансовых схемах, обычно владельцы льготных компаний находят ему применение на базе своего основного бизнеса.

Создание российских льготных компаний особенно перспективно для предприятий малого и среднего масштаба, ведения торгово-посреднического, консультационного и некоторых других видов бизнеса. Пригоден этот инструмент и для производственных предприятий. Так, производство продукции может осуществляться на базе местной компании, а ее сбыт, поиск контрагентов, рекламирование и прочее - на базе льготной фирмы*(44). Поскольку сбытовые расходы в современном бизнесе могут составлять значительную долю затрат, большая часть добавленной стоимости будет формироваться в льготных условиях. Прибыли могут перераспределяться и через механизм внутрифирменных цен. Льготные фирмы включаются в цепочку посредников, что позволяет отнести на их долю большую часть торговой прибыли. Например, в случае предприятия розничной торговли часть номенклатуры товаров может реализоваться основным предприятиям с минимальной рентабельностью. В то же время товар может закупаться у внешнеторговой фирмы, зарегистрированной в льготной зоне. В результате предприниматели получают существенную налоговую экономию. Во взаимоотношениях обычной и льготной компании могут применяться договоры поручения и агентские соглашения*(45).

Российские льготные фирмы используются в двух основных вариантах: "параллельно основному бизнесу" и в "контрактной корпорации".

1. Вариант "параллельного" бизнеса. В общем случае в соответствии с российским законодательством компания несет налоговую ответственность по месту фактического ведения бизнеса. Однако определить налоговую ответственность для льготной фирмы, действующей "параллельно" основной фирме и на ее базе, не всегда возможно. Поэтому льготная компания используется как своего рода вспомогательный инструмент налогового планирования и управления основным бизнесом фирмы. Например, в нее может быть перенесена наиболее прибыльная часть операций или номенклатуры продукции. В то же время основные фонды будут оставаться на балансе базового предприятия. Его прибыли в налоговых целях могут поддерживаться на минимальном уровне. При необходимости сотрудники могут быть представлены как временно командированные или привлеченные на контрактной основе*(46).

Основные фонды и оборотные средства льготной компании могут фактически функционировать в составе базового предприятия. В частности, используется схема совместной деятельности, участником которой является льготная компания. При применении схемы совместной деятельности большая часть прибыли поступает в льготную фирму без каких-либо потерь. Оборудование льготной фирмы может быть передано в аренду базовому предприятию и установлено на нем. Таким образом, предприниматель имеет достаточные возможности для перераспределения ресурсов и фондов в каждой конкретной деловой ситуации. Маневрирование производственными мощностями может осуществляться чисто инженерными средствами. Ведь довольно трудно определить, на базе каких ресурсов была произведена готовая продукция. В результате степень налоговой ответственности иногородней льготной компании по отношению к местной администрации становится весьма неопределенной.;

В то же время использование дочерних обществ в целях эффективного налогового планирования в случае отсутствия надлежащего уровня налогового законодательства и контроля со стороны органов налогового контроля может привести к злоупотреблениям в данной сфере*(47).

2. Вариант контрактной корпорации (последовательного заключения контрактов). Этот тип бизнеса широко распространен на Западе. "Контрактные" корпорации занимаются не только торговым посредничеством, но и выпуском промышленной продукции (в том числе технически сложной, например компьютеров). При этом они не имеют собственных производственных мощностей. Производственные услуги заказываются "на стороне". Сама контрактная корпорация занимается сбытом, рекламой, поиском рыночных ниш, разработкой и проектированием новой продукции. Эта схема распространена и в России. Так работают, например, издательские предприятия, которые не имеют собственных типографий*(48).

"Контрактный" вариант хорошо подходит для организации межрегионального бизнеса, управления кооперационными связями и товарными и финансовыми потоками. Таким образом, в рамках контрактной схемы офис компании (юридический адрес) находится в российском налоговом оазисе. Свой бизнес она может осуществлять через своих представителей, расположенных в различных регионах России и за рубежом. Счета компании открываются в различных банках. Локализация бизнеса, равно как и локализация налоговой ответственности, в этом случае затруднена. В результате фактически имеется только один пункт "налоговой ответственности" ( место официальной регистрации льготной компании.

Нормы контрактного права, базирующиеся на нормах гражданского права и подтвержденные многолетним международным опытом, позволяют преодолеть любые критерии налоговой ответственности. Взаимоотношения нескольких компаний одного и того же владельца строятся на базе внутрифирменных цен и договоров. Владение фирмой в налоговом оазисе, управление и поддержание ее статуса существенно облегчено благодаря услугам секретарских компаний и номинальных лиц. Они осуществляют все формальности и контакты с местными органами, предоставляют комплекс услуг по регистрации и постановке на учет в бюджетных фондах*(49).

* * *

Взаимоотношения между основным и дочерними обществами внутри холдинговых объединений строятся на основе различных схем. Выбор и формирования той или иной системы взаимосвязей обусловлен исключительно экономическими задачами конкретного объединения, однако общими положительными чертами являются осуществление прогностического планирования, эффективная налоговая стратегия, а также ряд других аспектов.

При этом использование перечисленных схем не должно нарушать интересы как общества, так и компаний, входящих в объединение, поэтому данные правоотношения следует детально урегулировать соответствующими отраслями права.

Следует учитывать, что дочерние и зависимые общества представляют собой типичный пример аффилированных лиц. Понятие аффилированных лиц, как уже отмечено, появилось в российской правовой системе сравнительно недавно. Видимо, этим можно объяснить некоторую неустойчивость термина, нечеткую систему, определяющую обязанности и устанавливающую ответственность за их невыполнение аффилированными лицами. К тому же определение, из которого следует, что аффилированными лицами считаются не только контролируемые тем или иным лицом субъекты, но и контролирующие его деятельность, дано в Законе РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" весьма расплывчато.

Таким образом, характерной чертой системы взаимоотношений в дочерних акционерных обществах является широкое применения схем аффилированности. Поэтому необходимо регламентировать данные правоотношения исходя из особенностей правового положения объединений компаний. Так, по нашему мнению, нужно считать аффилированными лицами все компании, являющимися участниками одного холдингового объединения. Это может проявляться в преобладающем участии одной компании в капитале другой, присутствии отношений зависимости, перекрестном владении акциями и ряде иных обстоятельств. Нынешнее законодательство содержит определение отношений аффилированности, однако, полагаем, необходимо отнести его непосредственно к объединениям юридических лиц. Указанная мера обеспечит особый правовой режим отношений участников одной экономической группы, что позволит вести учет операций между ними и ясно понимать эти отношения в практике применения законодательства, сформирует транспарентную структуру использования дочерних компаний. Следовательно, будет создан эффективный правовой механизм противодействия выводу капитала и нарушению прав миноритарных акционеров дочерних акционерных обществ.

С.С. Гулямов,

кандидат юрид. наук

"Законодательство", N 8, август 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Wallace N., Davidson I., Bouresli A. K. Agency Costs, Ownership Structure, and Corporate Governance in Pre- and Post-IPO Firms//http://www.ssrn.com; Farrar J.H. A Brief Thematic History of Corporate Governance // http://www.ssrn.com; Turnbull Sh. Corporate Governance: Its Scope, Concerns and Theories // Corporate Governance: An International Review. Vol. 5. N 4. P. 180-205.

*(2) Так, в РАО "Газпром" в течение 2000 г. представители миноритарных акционеров поднимали вопрос о взаимоотношениях РАО с "Итера" (группа, состоящая из приблизительно ста компаний) и "Стройтрансгаз". Жестких обвинений не предъявлялось, но основной обсуждаемой проблемой было отсутствие "прозрачности" по важнейшим имущественным решениям, вывод активов из РАО "Газпром" и передача их компаниям, аффилированным с руководством РАО, и как следствие снижение капитализации РАО.

По состоянию на февраль 2001 г. ситуация не стала более ясной, однако и у менеджмента РАО стало меньше возможностей реализовывать свои интересы (с июня 2000 г. в совете директоров РАО состоят пять представителей государства, четверо представляют менеджмент РАО, двое - миноритарных акционеров). Кроме того, в 1999 г. 17 дочерних транспортных предприятий "Газпрома" преобразованы в ОАО с собственной отчетностью, с выведением всех непрофильных структур. Предложения правительства, подготовленные к декабрю 2000 г., предусматривали (во многом по аналогии с РАО "ЕЭС России") разделение объектов РАО на монополистов (трубопроводы, в РАО "ЕЭС России" - сети и диспетчерские функции) и переходящих к конкурентным отношениям (добыча и сбыт, в РАО "ЕЭС России" - генерирующие мощности и сбыт) (см.: Радыгин А.Д., Энтов Р.М. Корпоративное управление и защита прав собственности: эмпирический анализ и актуальные направления реформ. М., 2001. С. 118).

*(3) Андреев В. "Аффилированные лица" - кто такие? // Российская юстиция. 1997. N 8. С. 19-20.

*(4) Закон РФ от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". П. 5 ст. 4.

*(5) Там же.

*(6) Там же.

*(7) В качестве примера задействования аффилированных структур в группах компаний можно привести следующий случай. В 1998 г. банки Standard Bank (ЮАР), Daiwa Europe Limited Bank и WestMerchant Bank (подразделение WestDeutsche Landesbank) стали владельцами 31,9% акций НК "ЮКОС". Эти акции были заложены по сделке "репо" в 1997 г. банком "Менатеп" (бывшее ядро группы, в которую входил "ЮКОС") за 236 млн долл. Банк "Менатеп" не смог расплатиться по своим обязательствам после августа 1998 г., и акции перешли к залогодержателям. Standard Bank (первоначально владевший 2% акций НК "ЮКОС") выкупил затем всю долю Daiwa и часть доли WestMerchant Bank (первоначально - 16,5%), аккумулировав в совокупности 19,8% акций. Оставшийся у WestMerchant Bank пакет акций НК "ЮКОС" и был, видимо, продан компаниям К. Дарта. В январе 2000 г. через аффилированные структуры НК "ЮКОС" (после соглашения с Дартом) вернула в свою собственность 10,9% акций. После завершения этой сделки структура уставного капитала НК "ЮКОС" выглядела следующим образом: менеджеры - 52%, аффилированные структуры - 10,9%, Standard Bank - 19,8%, BCEN Eurobank - 2,7%, НРБ - 2,6%, сотрудники ЮКОС - 2%, другие - 10% (данные REUTERS News Service от 19 января 2000 г.//http://www.reuters.com).

*(8) Закон РФ от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". П. 5 ст. 4.

*(9) Там же.

*(10) Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М., 2003.

*(11) В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Информация об аффилированных лицах" (ПБУ 11/2000), утвержденным приказом Минфина РФ от 13 января 2000 г. N 5н.

*(12) Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. и доп. от 13 июня 1996 г., 24 мая 1999 г., 7 августа 2001 г., 21 марта, 31 октября 2002 г., 27 февраля 2003 г., 24 февраля, 6 апреля, 2, 29 декабря 2004 г.).

*(13) Порядок ведения учета и представления информации об аффилированных лицах определен постановлением ФКЦБ РФ от 30 сентября 1999 г. N 7 "О порядке ведения учета аффилированных лиц и представления информации об аффилированных лицах акционерного общества".

*(14) Голомазова А.А. Аффилированные и зависимые лица в хозяйственных обществах // Бухгалтерский учет. 2000. N 1. С. 62-66.

*(15) Овчаренко М. Понятие аффилированных лиц // Директор. 1998. N 10. С. 51-53.

*(16) Note Р. Liability of a Corporation for Acts of a Subsidiary or Affiliate//Harv. L. Rev. 1958. N 71.

*(17) United States vs. Wolfson. 405 F.2d 779 (2d Cir. 1968), cert, denied, 394 U.S. 946 (1969).

*(18) Тотьев К. Новое в российском законодательстве: аффилированные лица // Хозяйство и право. 1999. N 1. С. 53-60.

*(19) Baums T. Corporate Governance in Germany - System and Recent Developments. I: Aspects of Corporate Governance. Stockholm, 1994. Р. 123.

*(20) Posner V. The Rights of Creditors of Affiliated Corporations // 43 U. Chi. L. Rev. 1976. N 499.

*(21) Шулева Г.Г. Аффилированные и взаимозависимые лица // Бухгалтерский учет. 1999. N 10. С. 40-41.

*(22) См. подробнее: Admati A.R., Pfleiderer P., Zechner J. Large Shareholder Activism, Risk Sharing, and Financial Market Equilibrium // Journal of Political Economy. 1994. N 102. Р. 1097-1130.

*(23) Например, в феврале 1998 г. ФКЦБ предприняла ряд мер против нефтяной компании "СИДАНКО": признан несостоявшимся выпуск конвертируемых облигаций, который мог бы изменить структуру акционеров компании в ущерб иностранным портфельным инвесторам. В отношении дочерних компаний НК "ЮКОС" - "Юганскнефтегаз" и "Самаранефтегаз" ФКЦБ потребовала привести в соответствие с законом решения общих собраний акционеров, не учитывавшие интересы и права мелких акционеров. ФКЦБ предпринимала также ряд мер против политики разводнения уставного капитала в ущерб части акционеров в других российских акционерных обществах (см.: Радыгин А.Д., Энтов Р.М. Указ. соч. С. 118).

*(24) Smith C., Warner J. On Financial Contracting: An Analysis of Bond Covenants // Journal of Financial Economics. 1979. N 54. Р. 117-161; Bolton P., Xavier F. Equity, Bonds, and Bank Debt: Capital Structure and Financial Market Equilibrium under Asymmetric Information // Journal of Political Economy. 2000. N 108. Р. 324-351; Warga A., Welch I. Bondholder Losses in Leveraged Buyouts // Review of Financial Studies. 1993. N 6. Р. 959-982.

*(25) Например, ФКЦБ отказала НК "Сибнефть" в регистрации эмиссии 500 млн акций, предназначенных для обмена на акции дочерних предприятий "Ноябрьскнефтегаз" и "Ноябрьскнефтегазгеофизика" в рамках перехода компании на единую акцию. В основе конфликта лежит протест представителей иностранных портфельных инвесторов "Ноябрьскнефтегаз" (июнь 1998 г.) по поводу предлагавшегося коэффициента обмена акций.

*(26) См.: http://www.dxexpress.com.

*(27) Так, переход на единую акцию в нефтяной компании "ЛУКойл", по оценкам, можно рассматривать как финал интеграции, которым стало полное слияние компании в единую финансово-экономическую структуру (дочерние компании фактически слились с холдингом). При этом акции самой НК "ЛУКойл" остались относительно привлекательными и ликвидными, как и в ряде случаев полных поглощений с изъятием акций поглощенной компании (НК "Сургутнефтегаз"), что не характерно для поглощений с приобретением лишь контрольного пакета (случай НК "Сиданко", поглотившей АО "Черногорнефть", и др.). См.: Ляпина С. Слияния и поглощения - признак развитой рыночной экономики // Рынок ценных бумаг. 1998. N 8. С. 17-20.

*(28) Gershenfeld N. When Things Start to Think (1999)//http://www.gbn.com.

*(29) Dewatripont M., Maskin E. Credit and Efficiency in Centralized and Decentralized Economies // Review of Economic Studies. 1995. N 62. Р. 541-555.

*(30) Многие банки в настоящее время не в состоянии расплатиться по кредитам, которые брались под залог акций различных предприятий (так, по имеющимся данным, 30% акций НК "ЮКОС" и 24% (ранее 34%) акций НК "Сиданко" являются предметом залога под кредиты; Национальный резервный банк использовал купленные на спецденежном аукционе 8,5% акций РАО "ЕЭС России" в качестве залога для получения зарубежных кредитов и осенью 1998 г., по имеющимся данным, передал 7% акций для покрытия долга (см.: Радыгин А.Д., Энтов Р.М. Указ. соч. С. 100).

*(31) В июле 2000 г. Сбербанк РФ выделил холдингу ОАО "Русский алюминий" в качестве кредита 200 млн долл. "на пополнение оборотных средств". В этом случае Сбербанк РФ отказался от обычной практики кредитования промышленности под залог контрольного пакета акций (возможно, в связи с трудностями оценки пакета акций в процессе формирования нового холдинга). Предметом залога стали экспортные контракты предприятий холдинга. Эта сделка имеет несколько разноплановых особенностей:

1) получение крупного залогового кредита от российского банка (другим крупным соглашением 2000 г. является кредит 300 млн долл. Сбербанка для РАО "ЕЭС России");

2) эквивалентность суммы кредита средствам, потраченным холдингом на покупку у менеджеров 34% акций Братского алюминиевого завода (150 млн долл.) и еще одного металлургического предприятия (50 млн долл.);

3) возможность перехода холдинга на полное обслуживание в Сбербанк РФ, включая продвижение на фондовом рынке (соответственно отказ от услуг банка МДМ, обслуживающего, в частности, крупные металлургические "группы") (там же. С. 95).

*(32) Что касается практики, то интересна следующая ситуация. В компании "Сибнефть" необходимость консолидации акций дочерних компаний обосновывается тем, что остающиеся мелкие акционеры (менее 5% акций) не отреагировали на предложение перейти на единую акцию. Консолидация в этой ситуации является способом трансформации миноритарных акционеров в кредиторов (через предложение о выкупе дробных пакетов). В декабре 2000 г. решение о консолидации акций принято собранием акционеров АО "Сибнефть - Омский нефтеперерабатывающий завод" (72 акции). Аналогичное решение принято в АО "Сибнефть-Омскнефтепродукт". Мелким акционерам, тем не менее, предложен выбор: получение денежной компенсации за дробные пакеты, обмен акций на акции холдинга (т.е. "Сибнефть") до завершения консолидации, создание консорциума "дробных" акционеров, совместно владеющих несколькими акциями. При доведении доли в дочерних компаниях до 100% предполагается их реорганизация в ЗАО или ООО, чем резко упрощаются процедуры управления и расширяются возможности материнской компании по манипулированию активами (там же. С. 86).

*(33) См. подробнее: Richard P. B., Shilina G., Sanford T. The Russian Securities Markets: Regulation and Practice (1996)//http://www.nyls.edu/pages/1028.asp.

*(34) Admati A. R., Pfleiderer P., Zechner J. Op. cit. P. 1127.

*(35) Акционерный закон ФРГ 1965 г. § 291, 292.

*(36) Dennis R.F. The Law Says Corporations are Persons, but Psychology Knows Better // Behavioral Sciences and the Law. 1996. N 14. Р. 339-359.

*(37) См. подробнее: Bartlett J. Venture Capital: Law, Business Strategies, and Investment Planning. N.Y., 1994.

*(38) Совокупность отношений, связанных с перераспределением финансовых ресурсов внутри фирмы, иногда характеризуют как более гибкий "внутренний" рынок капитала. См.: Kaplan S., Stein J. The Evolution of Buyout Pricing and Financial Structure in the 1980's. // Quarterly Journal of Economics. 1993. Vol.108. P. 317.

*(39) Gershenfeld N. Op. cit.

*(40) Hessen R. The Modern Corporation and Private Property: A Reappraisal // Journal of Law and Economics. 1983. N 26. Р. 281.

*(41) См.: http://www.dxexpress.com.

*(42) Huddart S., Narayanan V.G. Inventory Rules, Taxation and Institutions' Trading Decisions. Stanford, 1993. Р. 416.

*(43) Так, в частности, ООО "Русский алюминий" было зарегистрировано весной 2000 г. в г. Омске, однако пакеты акций алюминиевых и глиноземных предприятий находятся в собственности оффшорных компаний (см.: Радыгин А.Д., Энтов Р.М. Указ. соч. С. 89).

*(44) Huddart S., Narayanan V.G. Op. cit. Р. 437.

*(45) Ibid. Р. 451.

*(46) См.: http://www.baltic-holding.coм.

*(47) Как нельзя лучше свидетельствуют об этом схемы, применявшиеся компанией "ЮКОС" в целях избежания налогообложения. Подконтрольные "ЮКОСу" компании ООО "БИЗНЕС-ОЙЛ", ООО "Митра", ООО "Вальд - Ойл", ООО "Форест - Ойл" специально были зарегистрированы на территории закрытого административно-территориального образования (ЗАТО) г. Лесной Нижнетуринского района Свердловской области, предоставляющего налоговые льготы юридическим лицам. Кроме того, в 1997 г. в г.Москве менеджер "ЮКОСа" П. Лебедев, используя свое положение лица, которому предприятия по переработке, хранению и реализации сырой нефти и нефтепродуктов были аффилированы и подконтрольны как одному из руководителей ОАО НК "ЮКОС", обеспечил оформление и подписание руководителями этих предприятий договоров о передаче полномочий исполнительных органов ЗАО "ЮКОС Рефаининг энд Маркетинг", где он сам являлся президентом. В таких условиях было организовано движение средств, полученных предприятиями по переработке, хранению и реализации сырой нефти и нефтепродуктов, через ООО "Бизнес-Ойл", ООО "Митра", ООО "Вальд - Ойл", ООО "Форест - Ойл". В результате деятельности подставной компании ООО "Бизнес - Ойл" в 1999 г. начислены различные виды налогов в сумме 72 215 775 руб. Из указанной суммы денежными средствами в бюджет в счет уплаты налогов за 1999 г. внесено 48 570 543 руб. В результате действий, совершенных под руководством М. Ходорковского, администрацией г. Лесной в нарушение ст. 5 Закона РФ "О закрытом административно-территориальном образовании" от 14 июля 1992 г. N 3297-1 ООО "Бизнес - Ойл", которое на территории ЗАТО г. Лесной деятельности фактически не осуществляло, были неправомерно предоставлены налоговые льготы за 1999 г. по всем видам налогов в бюджеты различных уровней на сумму 1 217 622 799 руб., что также является уклонением от уплаты налогов. Всего с учетом использования незаконных льгот на территории ЗАТО и передачей в счет оплаты налогов векселей от имени ООО "Бизнес - Ойл" за 1999 - 2000 гг. М. Ходорковским в составе организованной группы было совершено уклонение от уплаты налогов на общую сумму 2 844 590 431 руб. А всего за 1999 - 2000 гг. под руководством М. Ходорковского от имени подставных юридических лиц ООО "Бизнес - Ойл", ООО "Митра", ООО "Вальд - Ойл", ООО "Форест - Ойл" обеспечено уклонение от уплаты налогов на общую сумму 17 395 449 282 руб. (см.: Справка по уголовному делу N 18/41-03 // Коммерсантъ. 2003. N 198(2801)).

*(48) См.: http://www.baltic-holding.coм.

*(49) Там же.