Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 июля 2005 г. N КА-А40/6616-05 Суммы процентов, которые выплачивает российская компания, в которой участвует резидент ФРГ, подлежат неограниченному вычету при определении налогооблагаемой прибыли в РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 25 июля 2005 г. N КА-А40/6616-05
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2005 г.

ООО "Ферротек" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично незаконным решения N 1764/1 от 30.07.2004 г. Инспекции МНС РФ N 16 по Северо-Восточному административному округу г. Москвы.

Решением суда от 24.01.2005 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2005 г., заявление удовлетворено в части признания недействительным решения о начислении налога на прибыль в сумме 601 468 руб., пени в сумме 157 752 руб., штрафа по НДС в сумме 425 583 руб., привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 120 294 руб. В признании незаконным неотражения в мотивировочной и резолютивной частях оспариваемого решения занижения заявителем расходов в виде процентов по кредитному договору, уменьшающих налогооблагаемую базу при исчислении налогооблагаемой прибыли за 2003 год, отказано.

В кассационной жалобе Инспекция ФНС РФ N 16 по г. Москве (правопреемник ответчика) настаивает на отмене судебных актов в части удовлетворения требований заявителя по мотивам неправильного применения норм материального права - ст. 312, 269, 284, 122, 93 НК РФ и просит в удовлетворении заявления отказать, так как заявитель неправомерно исключил из налоговой базы по налогу на прибыль всю сумму процентов, выплаченных иностранной фирме при отсутствии подтверждения о ее местонахождении на территории государства, с которым у России имеется соглашение об избежании двойного налогообложения, не исчислил и не удержал из доходов иностранного партнера, представляющих собой дивиденды, налог на доходы иностранного юридического лица, неполностью уплатил в отдельные налоговые периоды налог на добавленную стоимость, и имел по данным лицевого счета недоимку, в связи с чем обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В отзыве на жалобу заявитель просит ее отклонить как необоснованную и не соответствующую действовавшему в проверенном периоде налоговому законодательству, судебные акты оставить в силе.

Заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции считает жалобу подлежащей отклонению исходя из следующего.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Ферротек" в проверенном периоде с 4 квартала 2001 г. по 2003 г. осуществляло выплату процентов по кредитному договору от 25.01.2001 г. с организацией ELG Haniel GmbH (ФРГ) в пользу названной организации без удержания налога на прибыль иностранных юридических лиц, уменьшало на сумму выплаченных процентов налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, в ряде налоговых периодов неполностью уплатило налог на добавленную стоимость.

Решением Инспекции МНС РФ N 16 по СВАО г. Москвы ООО привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС, налога на прибыль, по ст. 123 НК РФ за неисполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налога из дохода иностранных юридических лиц в виде дивидендов. Уменьшен убыток от финансово-хозяйственной деятельности за 2001 год на 100 465 руб., за 2002 г. - на 955 184 руб. Решено также взыскать с Общества налог на прибыль 60 089 руб., налог на прибыль с доходов в виде дивидендов 601 468 руб., НДС в сумме 98 678 руб., уменьшить НДС, исчисленный в завышенном размере, на 2 242 323 руб., начислить НДС 2 224 949 руб., в том числе по сроку 20.07.02 г. - 128 615 руб., по сроку 20.08.02 г. - 6 893 руб., по сроку 20.09.02 г. - 273 056 руб., по сроку 20.10.02 г. - 1 816 385 руб.

При этом Инспекция посчитала выплаченные проценты дивидендами, исходя из того, что задолженность Общества была контролируемой, так как иностранная организация располагает 76% уставного (складочного) капитала ООО "Ферротек", размер процентов превысил предельный размер, определяемый в порядке п. 2 ст. 269 НК РФ. Инспекция указала, что для применения особого порядка налогообложения в соответствии с п.п. а п. 1 ст. 10 Соглашения об избежании двойного налогообложения с ФРГ основания отсутствуют в связи с непредставлением Обществом на момент проверки и предъявления разногласий подтверждения того, что немецкая фирма ELG Haniel GmbH (заимодавец) имеет постоянное местонахождение в Германии.

Кроме того, при наложении санкций за неуплату НДС Инспекция исходила из того, что в отдельные налоговые периоды Общество имело задолженность перед бюджетом по уплате этого налога.

Признавая решение Инспекции недействительным в указанной части, суды пришли к обоснованному выводу о несоответствии выводов Инспекции Соглашению России и ФРГ об избежании двойного налогообложения, ст.ст. 310, 312, п. 3 ст. 247, подп. 3 п. 1 ст. 309, п. 1 ст. 285, ст. 122 НК РФ.

В соответствии со ст. 7 НК РФ если международным договором РФ, содержащим положения, касающиеся налогообложения, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные НК РФ и принятыми в соответствии с ним нормативными актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров РФ. Аналогичное правило установлено и в п. 1 ст. 11 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2116-1 "О налоге на прибыль предприятий и организаций".

В пункте 12 Информационного письма ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58 отмечено, что, в силу международного договора иностранные предприниматели освобождены от уплаты налога на доходы от коммерческой деятельности на территории Российской Федерации. Такой же вывод сделан и в п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г., где отмечается, что арбитражные суды при вынесении решений применяют договоры РФ с иностранными государствами об устранении двойного налогообложения.

Между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия 29 мая 1996 года заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (далее Соглашение).

В силу п. 1 ст. 11 Соглашения проценты, возникающие в России и выплачиваемые резиденту Федеративной Республики Германия, могут облагаться налогом только в Германии, если этот резидент обладает правом собственности на проценты.

Пунктом 3 Протокола к Соглашению предусмотрено, что суммы процентов, которые выплачивает российская компания, в которой участвует резидент ФРГ, подлежат неограниченному вычету при определении налогооблагаемой прибыли в Российской Федерации независимо от того, выплачиваются эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от сроков действия ссуды. Такой вычет не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях.

Таким образом, в отношении расходов на оплату процентов по полученным займам, принимаемых для целей исчисления налогооблагаемой прибыли, Соглашение устанавливает иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах Российской Федерации, и предусматривает неограниченный вычет процентов, независимо от того, выплачиваются эти суммы процентов банку или другому лицу и независимо от срока действия займа.

Суд проанализировал размер процентов, выплачиваемых Обществом иностранному займодавцу и пришел к выводу, что они менее уплачиваемых в сопоставимых условиях по кредитам, представляемым российскими организациями. Вывод суда налоговым органом не оспорен и не опровергнут.

В соответствии со ст. 10 "Дивиденды" Соглашения резиденты ФРГ уплачивают в Российской Федерации налог на дивиденды в размере:

1) 5% от валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически имеющим право собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере 10% уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 160 000 немецких марок или эквивалентную сумму в рублях;

2) 15% от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Термин "дивиденды" означает доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям.

Дивиденды включают:

- доходы, получаемые от долевого участия иностранных партнеров в деятельности товариществ;

- дополнительные вознаграждения акционеров в денежной или иной форме;

- прибыль, распределяемую чековыми инвестиционными фондами (специализированными инвестиционными фондами приватизации).

Термин "дивиденды" означает также доходы негласного участника от его долевого участия как такового и выплаты по сертификатам паевого инвестиционного фонда.

Российские предприятия, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит германскому резиденту или нескольким таким лицам либо контролируется ими, не могут подвергаться в России более обременительному налогообложению, чем другие российские предприятия.

Таким образом, налоговый орган неправильно, вопреки терминологии и классификации, данной в Соглашении, оценил выплаченные заявителем проценты как дивиденды, хотя основания для налогообложения процентов как дивидендов в данном случае не возникали.

Постоянным местопребыванием организации ELG Haniel GmbH в период выплаты процентов являлась территория ФРГ, что подтверждается отметками уполномоченного налогового органа ФРГ в заявлениях на освобождение от налогообложения и в специальном подтверждении, представленном заявителем в материалы дела.

Кроме того, как видно из материалов дела, договор займа учтен в российском банке на основании разрешения N 45-02-01-222 на осуществление валютной операции, связанной с движением капитала, в сведениях о договоре имеется информация о займодавце, коде страны его регистрации (Германия, 276). Из указанного следует, что регистрация займодавца была проверена уполномоченным органом валютного контроля России и, поскольку договор действует, признана установленной (т. 1, л.д. 87).

Довод налогового органа о несоблюдении требований российского законодательства при налогообложений доходов от источника в Российской Федерации в связи с непредставлением доказательств местонахождения иностранной организации в Германии был предметом изучения в судах обеих инстанций, получил надлежащую оценку с учетом представленных документов. Оснований для переоценки выводов суда по данному вопросу у суда кассационной инстанции не имеется в силу ст. 287 АПК РФ.

В соответствии с ст. 123 НК РФ с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика. Вместе с тем, налоговый агент может быть привлечен к ответственности лишь в том случае, если неправомерное неперечисление (неполное перечисление) фактически привело к возникновению недоимки перед соответствующим бюджетом.

Обязанность налогового агента непосредственно связана с обязанностью налогоплательщика уплачивать налоги на территории Российской Федерации. При отсутствии таковой у налогоплательщика не возникает обязанности по удержанию налога и у налогового агента. Таким образом, основанием для привлечения к ответственности по указанной статье является нарушение законно установленных обязанностей налоговым агентом в случае, если получаемые доходы подлежали налогообложению в РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ. Отсутствие события налогового правонарушения является обстоятельством, исключающим привлечение лица к ответственности (п. 1 ст. 109 НК РФ).

В связи с тем, что в отношении выплаченных Заявителем доходов отсутствовал факт неправомерного неперечисления налога на прибыль иностранных юридических лиц, привлечение Заявителя к ответственности по ст. 123 НК РФ незаконно.

В пункте 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 февраля 2001 г. N 5 разъяснено, что в случае, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Поскольку, согласно решению Инспекции, у общества в предшествовавших образованию недоимки налоговых периодах - январь, февраль, март, апрель, май 2002 г., имелась переплата, перекрывающая установленную недоимку, выявленную ответчиком и относящуюся к последующим периодам, а также в целом по итогам проверки установлено наличие переплаты, превышающей недоимку, недоплаты налога не образуется. Следовательно, отсутствуют основания для привлечения Заявителя к ответственности, а также отсутствуют основания для взыскания уже уплаченных к моменту вынесения решения сумм налога.

Решение об отказе в удовлетворении части требований не оспаривается, принято без нарушения норм материального и процессуального права.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 АПК РФ, суд постановил:

решение от 24.01.2005 г. Арбитражного суда г. Москвы, постановление от 07.04.2005 г. N 09 АП-2286/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-43075/04-109-407 оставить без изменения, кассационную жалобу ИФНС РФ N 16 по г. Москве без удовлетворения.