Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 12 сентября 2005 г. N КА-А40/8451-05 Антимонопольным законодательством запрещаются действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции или ущемление интересов других хозяйствующих субъектов (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 12 сентября 2005 г. N КА-А40/8451-05
(извлечение)

ОАО "Мосэнерго" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 10.11.04 г. N 105/132-04 недействительными

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2005 года, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 08 июня 2005 года, в удовлетворении требований ОАО "Мосэнерго" отказано.

ОАО "Мосэнерго", не согласившись с выводами суда, настаивает на отмене состоявшихся по делу судебных актов по основаниям неправильного применения норм материального права, а именно п. 2 ст. 26 Закона об электроэнергетике, п. 14 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 года N 643 (далее - Правила оптового рынка). В поданной кассационной жалобе заявитель просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции года отменить и удовлетворить заявленные требования. Указывая на неправильное применение норм материального права, заявитель полагает, что из буквального смысла п. 2 ст. 26 Закона об электроэнергетике следует, что услуги по передаче электроэнергии оказываются покупателю лишь при наличии у такого покупателя соответствующего договора купли-продажи электроэнергии с поставщиком или производителем электроэнергии. Это означает, что договор на оказание услуг может быть заключен в установленном законом порядке с таким лицом, у которого имеется договор купли-продажи электроэнергии с поставщиком или производителем электроэнергии, по которому осуществляется надлежащее исполнение. В этой связи, заявитель полагает, что п. 14 Правил оптового рынка устанавливает требования для поставщиков и покупателей электрической энергии, необходимые для получения статуса субъекта оптового рынка. ОАО "НСК "ЭРЭМ" субъектом оптового рынка не является. Из пункта 1 Предписания ответчика следует, что на ОАО "Мосэнерго" возложена обязанность по заключению договора на оказание услуг в принципе, а не конкретного договора с требованием о заключении которого обращалось ОАО "НСК "ЭРЭМ" в ОАО "Мосэнерго". ФАС в нарушение п. 1 ст. 426 ГК РФ возложил на истца обязанность по заключению такого договора на оказание услуг, с требованием о заключении которого заинтересованное лицо (ОАО "НСК "ЭРЭМ") не обращалось. В связи с этим, Предписание является незаконным. Следовательно, судебные акты первой и апелляционной инстанций приняты с нарушением п. 1 ст. 426 ГК РФ. Доводам заявителя о невозможности заключения договора судом оценка не дана.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требования кассационной жалобы.

Представитель ФАС России, возражая против удовлетворения жалобы указал на законность и обоснованность судебного акта.

Федеральный арбитражный суд Московского округа, изучив материалы дела, заслушав и обсудив доводы представителей сторон, проверив в порядке ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, не находит оснований к отмене судебного акта.

Из установленных судом фактических обстоятельств усматривается, что Решением от 24.11.2004 года ОАО "Мосэнерго" признано нарушившим статью 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), выразившееся в создании препятствий доступа ОАО "НСК "ЭРЭМ" на оптовый рынок электроэнергии. Основанием для вынесения решения послужило то обстоятельство, ОАО "Мосэнерго", занимающее доминирующее положение и естественно-монопольное положение в границах г. Москвы и Московской области по виду деятельности - передача электрической энергии, отказывает ОАО "Мосэнерго" в заключении договора на оказание услуг по передаче электроэнергии (далее - договор на оказание услуг) с ОАО "НСК "ЭРЭМ". В выданном ФАС России Предписании от 24.11.2004 г. ФАС России обязала ОАО "Мосэнерго" прекратить нарушение статьи 5 Закона О конкуренции для чего заключить договор на оказание услуг по передаче электроэнергии с ОАО "НСК "ЭРЭМ", рассмотреть в установленном законом порядке представленный пакет документов.

Оспаривая указанные решение и предписание в суд, ОАО "Мосэнерго" указало на их несоответствие Федеральному закону от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункты 4, 6 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 года N 643, статьям 168, 420, 421, 426, 429, 432, 435, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции, а впоследствии и апелляционный суд, проверил оспариваемые решение и предписание ФАС России на их соответствие указанным заявителем нормам материального права пришли к выводу о соответствии их закону и иным нормативным правовым актам и отсутствии оснований для признания их недействительными.

Суды первой и апелляционной инстанций сделали обоснованный вывод о том, что ОАО "Мосэнерго" нарушило ст. 5 Закона о конкуренции в части создания препятствий к доступу ОАО "НСК "ЭРЭМ" на оптовый рынок электроэнергии заключить указанный выше договор.

Согласно статье 5 Закона о конкуренции запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов, в том числе такие действия (бездействие), как: создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам.

Принципы недопустимости использования своих прав в нарушение прав других лиц, а также недопущение экономической деятельности направленной на монополизацию установлены статьями 17, 34 Конституции Российской Федерации.

Статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 5 Закона о конкуренции не допускается ограничение конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Российским законодательством установлен принцип недискриминационного доступа хозяйствующих субъектов к товарам, работам, услугам, мощностями организаций, доминирующих на определенном рынке.

ОАО "Мосэнерго", занимает доминирующее положение по виду деятельности - передача электрической энергии с долей на рынке 100% и в соответствии с приказом территориального управления МАП России по Москве и Московской области N 21 от 14.01.1999 г. включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара более 35%. Антимонопольным органом установлено, и не оспаривается заявителем, что ОАО "Мосэнерго", являясь собственником сетей в границах г. Москвы и Московской области, занимает естественно-монопольное положение в названных границах в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях).

В силу статьи 8 Закона О естественных монополий субъекты естественных монополий не вправе отказываться от заключения договора и обязаны предоставлять допуск на товарные рынки.

Как следует из обстоятельств дела, отказ от заключения договора по оказанию услуг транспортировки электрической энергии истец связывает с обязательным наличием ОАО "НСК "ЭРЭМ" договора купли-продажи электроэнергии с поставщиком или производителем электроэнергии, что является необходимым условием получения статуса субъекта оптового рынка электроэнергии. Вместе с тем, как правильно указал арбитражный суд, в силу статьи 26 Закона Об электроэнергетике наличие соответствующего договора купли-продажи электроэнергии с поставщиком или производителем электроэнергии не является обязательным условием договора услуг транспортировки электрической энергии, в связи с чем не препятствует исполнению обязанностей по договору.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции и апелляционного суда о том, что отказ истца от заключения договора является необоснованным и препятствует ОАО "НСК "ЭРЭМ" выходу на оптовый рынок электроэнергетики является правильным. Применение судом ст. 5 Закона о конкуренции соответствует обстоятельствам, имеющим значение для дела.

Несостоятелен довод заявителя кассационной жалобы по мнению которого невозможность заключения договора, обусловлена отсутствием определенных условий обязательных для заключения договора, предусмотренных пунктом 2 статьи 26 Федерального закона Об электроэнергетике, в силу которой ОАО "НСК ЭРЭМ" сначала должен получить статус субъекта оптового рынка электроэнергии (участвовать в оптовом рынке электроэнергии), а после этого вправе обращаться к ОАО "Мосэнерго" с требованием о заключении договора оказания услуг по передаче электрической энергии. Подобное толкование указанной нормы противоречит ее смыслу и содержанию.

Согласно требованиям пункту 14 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24 октября 2003 года N 643, ОАО "НСК ЭРЭМ" сначала должен заключить договор об оказании услуг по передаче электрической энергии, и только после этого может получить статус субъекта оптового рынка электроэнергии и участвовать в оптовом рынке электроэнергии.

Указанное свидетельствует о системном толковании норм материального права в их взаимосвязи данным судами первой и апелляционной инстанции Судом кассационной инстанции отклоняются доводы заявителя о неправильном толковании пункта 2 статьи 26 Федерального закона Об электроэнергетике.

Более того, отсутствие у ОАО "НСК "ЭРЭМ" заключенного договора на оказание услуг на передачу электрической энергии, в силу статьи 33 Федерального закона Об электроэнергетике, пункта 14 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, утвержденного Наблюдательным советом НП "АТС" 31.10.2003 г., является препятствием к допуску ОАО "НСК "ЭРЭМ" к участию в оптовом рынке электроэнергии по группе точек поставки потребления ОАО "Воскресенксцемент". Указанное нашло свое подтверждение в ныне действующих пунктах 19-26 Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 декабря 2004 года N 861.

Буквальное прочтение пункта 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" позволяет сделать вывод о том, что в данной статье устанавливаются обязательные условия исполнения договора оказания услуг по передаче электрической энергии, а не обязательные условия заключения данного договора.

Ссылка ОАО "Мосэнерго" на пункт 24 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода необоснованна, поскольку данный пункт не устанавливает иного, чем установлено пунктом 14 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода.

Отсутствие статуса субъекта оптового рынка электроэнергии на момент обращения НКС ЭРЭМ в АО "Мосэнерго" и договора купли продажи электроэнергии с поставщиком согласно ст. 26 ФЗ Об электроэнергетике не являются условиями, препятствующими заключению договора оказания услуг.

Не могут служить основанием к отмене судебных актов доводы ОАО "Мосэнерго" о нарушении судом апелляционной инстанции пункта 4 статьи 71, подпункта 12 пункта 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по утверждению которого, судебные акты не содержат мотивов, по которым суд незаконно отклонил доводы ОАО Мосэнерго о невозможности заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии. Поскольку доводы заявителя, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, приведенные в кассационной жалобе и касающиеся возможности заключения договора конкретного договора судом рассмотрены, что нашло свое отражение в судебных актах. Более того указанные доводы являются не существенными и не влияют на обоснованность выводов суда о законности оспариваемых актов и правомерности признания общества, нарушающим законодательства о конкуренции.

По мнению ОАО "Мосэнерго", договор на оказание услуг по передаче электрической энергии не может быть заключен с ОАО "НСК "ЭРЭМ" по причинам отсутствия в проекте договора, направленном в ОАО "Мосэнерго" отсутствует порядок учета электрической энергии, потребляемой ОАО "Воскресенскцемент" от разных поставщиков - ОАО "НСК "ЭРЭМ" и ОАО "Мосэнерго"; указания на тариф на услуги по передаче электроэнергии, утвержденный государственным органом, объем, и другие условия конкретного договора.

АО "Мосэнерго" не отрицает, что ОАО "НСК "ЭРЭМ" одновременно с передачей договора оказания услуг по передаче электрической энергии передало ОАО "Мосэнерго" для подписания комплект документов, включающий соглашение об информационном обмене, порядке расчета и согласования почасовых значений сальдоперетоков по точкам поставки участников оптового рынка электрической энергии N НСК-ВЦ-01-05/2004 от 06.05.2004 и Дополнительное соглашение к Договору энергоснабжения об изменении договорных объемов.

Таким образом, рассмотрение ОАО "Мосэнерго" вышеуказанных документов обеспечит определение объема (учет потребления) электрической энергии приобретаемой ОАО "Воскресенскцемент" у разных поставщиков - ОАО "Мосэнерго" и ОАО "НСК "ЭРЭМ". В связи с чем ФАС России, в выданном предписании, обоснованно обязало ОАО "Мосэнерго рассмотреть пакет документов. Обязанность подписания договоров (соглашений), вытекает из договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, подписанного МЭ как субъекта ОРЭ и ст. 428 ГК РФ, уклонение Мосэнерго от подписания пакета было необоснованным и нарушало ст. 10 ГК РФ, не допускающую недобросовестную конкуренцию, статьи 5 Закона "О конкуренции", статьи 6 ФЗ Об электроэнергетике.

Из материалов дела усматривается, что ОАО "Мосэнерго" вообще не дал ответ на предложение подписать спорный пакет документов, в том числе и договор оказания услуг по передаче электроэнергии, т.е. уклонялся от заключения публичного договора. В обоснование отказа при рассмотрении дела в ФАС России общество указало на отсутствие в проекте договора оказания услуг условий о количестве, порядке учета, цене, являющихся существенными для другого вида договора - договора энергоснабжения, регулируемого нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. Тогда как законом предусмотрена возможность разрешения разногласий в порядке урегулирования спора по конкретному договору, чем заявитель не воспользовался. Данное обстоятельство еще раз подтверждает факт уклонения ОАО "Мосэнерго" от заключения публичного договора оказания услуг.

Указанные доводы могут быть предметом рассмотрения разногласий при заключении конкретного договора и на условиях определенных сторонами. И как видно из материалов дела, указанные заявителем обстоятельства не являлись и не являются принципиальным основанием для отказа в заключении договора.

Несостоятельны доводы ОАО "Мосэнерго" о невозможности заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии с ОАО "НСК "ЭРЭМ", поскольку, у последнего отсутствует собственное потребление электрической энергии.

Отсутствие у энергосбытовой организации - потребителя услуг по передаче электрической энергии собственного потребления электрической энергии не может быть препятствием для заключения и исполнения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии.

Доводы ОАО "Мосэнерго" о том, что количество (объем) электрической энергии, передаваемое по электрическим сетям по договору оказания услуг по передаче электрической энергии не может определяться расчетным путем не основан на нормативных правовых актах Российской Федерации, регулирующих указанные правоотношения.

В соответствии с пунктами 5, 6 и 34 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и пункта 4.2.5 и 10.2.2 стандартной формы Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка количество (объем) электрической энергии, приобретаемое покупателем электрической энергии в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии рассчитывается администратором торговой системы оптового рынка (НП "АТС") ежедневно на каждый час в результате проведения конкурентного отбора ценовых заявок участников сектора свободной торговли, обеспечивающих установление свободных цен, уравновешивающих спрос и предложение электрической энергии.

Таким образом, количество (объеме) передаваемой электрической энергии не может быть определено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии и не может быть измерено приборами учета электрической энергии, поскольку на дату его заключения сторонам договора не может известно о количестве (объеме) электрической энергии, которое будет в будущем приобретаться ОАО "НСК ЭРЭМ" в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии в течение срока действия договора оказания услуг по передаче электрической энергии.

Не основаны на законе также доводы ОАО "Мосэнерго" о том, что ОАО "НСК "ЭРЭМ" вначале должен обслуживать на розничном рынке потребителей, и только после этого он приобретает право участвовать в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии.

Этот довод противоречит Правилам оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода. В соответствии с Правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и Договором о присоединении к торговой системе оптового рынка дата поставки электроэнергии потребителю на розничном рынке совпадает с датой приобретения электроэнергии в секторе свободной торговли оптового рынка ОАО "НСК "ЭРЭМ".

Довод ОАО "Мосэнерго" о том, что в настоящее время ОАО "Воскресенскцемент" покупает 100% своего потребления по договору N 152000307 от 07.04.1998 г. не является основанием для отказа в заключении ОАО "НСК "ЭРЭМ" договора на оказание услуг по передаче электрической энергии. Указанное, напротив свидетельствует о чинении препятствий ОАО "НСК "ЭРЭМ" для начала участия ОАО "НСК "ЭРЭМ" в секторе свободной торговли оптового рынка. В связи с чем, ОАО "Воскресенксцемент" вынуждено приобретать 100%. В кассационной жалобе заявителем указано на то, что не намерен снижать объем поставки электроэнергии ОАО "Воскресенксцемент".

Не соответствует материалам дела утверждение заявителя об отсутствии возможности для передачи электроэнергии по своим сетям для покупателя электроэнергии ОАО "Воскресенскцемент", технологически присоединенного к сетям сетевой организации является необоснованным, т.к. согласно акту проверки мощности электроустановки ОАО "Воскресенскцемент", присоединенной к сети ОАО "Мосэнерго" (приложение к договору энергоснабжения между ОАО "Воскресенскцемент" и ОАО "Мосэнерго") величина мощностей по присоединенным сетям составляет 96,4 тыс. кВт, а потребление мощности ОАО "Воскресенскцемент", заявленное в вышеуказанном договоре энергоснабжения в Приложении N 1 в пиковые часы нагрузки только 29 тыс. кВт. Это означает, что потребитель имеет возможность увеличить свое потребление более чем в три раза, а не только на 30%.

Не может быть принят во внимание довод, приведенный в обоснование невозможности заключения договора в связи с отсутствием документов, свидетельствующих о наличии у ОАО "Воскресенскцемент" условий обеспечения учета потребления электрической энергии от двух поставщиков электрической энергии, так как противоречит пунктам 5, 6 и 34 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода и п. 4.2.5 и 10.2.2 стандартной формы Договора о присоединении к торговой системе оптового рынка (НП "АТС").

Факт заключения указанного договора ни коим образом не мог нарушить права и законные интересы Мосэнерго (сетевой организации, субъекта естественной монополии), в сфере осуществления предпринимательской деятельности, т.к. обязанность по заключению данного публичного договора прямо предусмотрена законом п. 2 ст. 26 ФЗ N 35 "Об электроэнергетике".

Однако, отсутствие заключенного в установленном порядке договора оказания услуг, является согласно п. 14 Правил оптового рынка электрической энергии, условием, препятствующим получению статуса субъекта оптового рынка электрической энергии. Согласно ст. 6 ФЗ N 36 "Об электроэнергетике" в течение переходного периода особенности функционирования оптового рынка электрической энергии определяются только Правилами оптового рынка электрической энергии переходного периода.

ГАРАНТ:

По-видимому, в тексте предыдущего абзаца допущена опечатка. Номер вышеназванного ФЗ следует читать как "N 35-ФЗ"

При таких обстоятельствах, оснований к отмене судебного акта, вынесенного в соответствии с подлежащими применению нормами материального права и соблюдением норм процессуального права, нет.

Что же касается возражений заявителя о том, что незаконность актов ФАС России, подтверждена судебными актами, а именно решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2005 г., постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 3.03.2005 г., постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 30.05.2005 г., об отказе в заключении договора на оказание услуг по передаче электроэнергии ввиду невозможности его заключения, то они несостоятельны и не опровергают выводов суда о нарушении ОАО "Мосэнерго" статьи 5 Закона О конкуренции.

Доводы же кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, т.к. они не опровергают правомерность выводов арбитражного суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 4 апреля 2005 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2005 года N 09АП-5305/05-АК по делу N А40-69313/04-146-231 оставить без изменения, кассационную жалобу ОАО "Мосэнерго" - без удовлетворения.