Обеспечительные меры в проверочных инстанциях арбитражного суда (М.Ш. Пацация, "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.)

Обеспечительные меры в проверочных инстанциях арбитражного суда

Проверочные инстанции арбитражного суда располагают следующими процессуальными средствами "конечного" исправления судебных ошибок:

1) отмена ошибочного судебного акта полностью или в части без передачи дела на новое рассмотрение и принятие нового судебного акта (п. 2 ст. 269, п. 2 ч. 1 ст. 287, п. 3 ст. 305 Арбитражного процессуального кодекса РФ, далее - АПК РФ);

2) изменение ошибочного судебного акта (п. 2 ст. 269, п. 2 ч. 1 ст. 287);

3) отмена ошибочного судебного акта полностью или в части и прекращение производства по делу (п. 3 ст. 269, п. 6 ч. 1 ст. 287, п. 4 ч. 1 ст. 305);

4) отмена ошибочного судебного акта и оставление искового заявления без рассмотрения полностью или в части (п. 3 ст. 269, п. 6 ч. 1 ст. 287, п. 4 ч. 1 ст. 305);

5) оставление в силе одного из ранее принятых по делу судебных актов (п. 5 ч. 1 ст. 287, п. 5 ч. 1 ст. 305 АПК РФ).

Однако в дополнение к ним арбитражные суды кассационной и надзорной инстанций располагают и "промежуточными" процессуальными средствами, создающими условия для "конечного" исправления судебных ошибок. К их числу можно отнести:

1) отмену ошибочного судебного акта полностью или в части и направление дела на новое рассмотрение, в том числе коллегиальным составом судей и (или) в ином судебном составе (п. 3 ч. 1 ст. 287, п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК РФ); при этом необходимо дать обязательные указания (ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 305);

2) отмену или изменение судебного акта полностью или в части и передачу дела на рассмотрение другого арбитражного суда в пределах одного и того же судебного округа (п. 4 ст. 287), в том числе с дачей обязательных указаний (ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 305);

3) приостановление исполнения судебного акта (ст. 283, 298 АПК РФ).

Кроме того, по нашему мнению, в проверочных инстанциях возможно использование такого оперативного "промежуточного" процессуального средства, способствующего исправлению судебных ошибок (поскольку и на этих стадиях с суда не снимается забота об обеспечении исполнения предполагаемого судебного акта по делу или избежания значительного ущерба), как предусмотренные в ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры (хотя в первой инстанции эти меры, разумеется, не являются фактором, связанным с исправлением судебных ошибок). Рассмотрим некоторые вопросы, связанные с их применением в проверочных инстанциях арбитражного суда.

Обеспечительные меры и апелляционная инстанция

В доктрине арбитражного процессуального права в достаточной мере еще не определено, вправе ли суд апелляционной инстанции применять обеспечительные меры в условиях действия АПК РФ 2002 г. Правда, в период разработки Кодекса некоторые ученые указывали, что институт обеспечения иска должен работать лишь в суде первой инстанции. Другие отмечали, что ч. 3 ст. 266 АПК РФ не предусматривает прямо запрет на применение правил об обеспечительных мерах в апелляционном производстве.

На наш взгляд, трудно оспорить право апелляционного суда на принятие обеспечительных мер в случае рассмотрения дела в порядке ч. 5 ст. 270 АПК РФ.

Более того, мы полагаем, что позиция, состоящая в том, что суд апелляционной инстанции вправе, когда истцу отказано в иске в первой инстанции, по его ходатайству самостоятельно принимать обеспечительные меры, основана на законе исходя из следующих соображений.

Дело в том, что согласно ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Согласно диспозиции этой нормы для принятия обеспечительных мер стадия процесса сама по себе не имеет принципиального значения. Главное - наличие угрозы неисполнения потенциального судебного акта по делу либо причинения значительного ущерба. Кроме того, разумеется, испрашиваемая обеспечительная мера должна быть соразмерной (ч. 2 ст. 91 АПК РФ). Причем перечисленные в этой статье фактические обстоятельства носят оценочный характер, поэтому их установление в рамках локального предмета доказывания происходит путем определения высокой степени вероятности их существования. Субъектом юрисдикционной оценки в любом случае выступает арбитражный суд.

Аналогичная формулировка ("на любой стадии арбитражного процесса" - ч. 2 ст. 90 АПК РФ) используется законодателем в ч. 1 ст. 48 при урегулировании порядка процессуального правопреемства, а также в ч. 1 ст. 139, посвященной заключению мирового соглашения. И в судебной практике, и в доктрине не ставится под сомнение, что возможность совершения судом какого-либо действия на любой стадии процесса включает и право сделать это в любой проверочной стадии - апелляционной, кассационной, надзорной.

В части 1 ст. 92 АПК РФ указано, что заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд одновременно с исковым заявлением или в процессе производства по делу до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Традиционное понимание "принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу", исходит из того, что это осуществляется в суде первой инстанции.

Однако в ч. 1 ст. 49 АПК РФ, регулирующей право истца изменять основание или предмет иска, в ч. 1 ст. 132, определяющей порядок предъявления встречного иска, использована схожая, но не аналогичная формула. В указанных нормах содержится дополнительная фраза - "в арбитражном суде первой инстанции". Поэтому изменение предмета или основания иска, предъявление встречного иска возможно лишь в суде первой инстанции (а также как исключение - в апелляционной инстанции, если речь идет о пересмотре дела в порядке ч. 5 ст. 270 АПК РФ). Что же касается принятия обеспечительных мер, то законодатель в ч. 1 ст. 92 АПК РФ не включил положение, ограничивающее их принятие лишь уровнем суда первой инстанции. Следовательно, ч. 1 ст. 92 не ограничивает применение в апелляционной инстанции нормы ч. 2 ст. 90.

Кроме того, следует учесть, что в ч. 1 ст. 93 речь идет о суде, рассматривающем дело, а не о суде, рассматривающем дело по существу.

Согласно норме ч. 1 ст. 266 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения арбитражным судом первой инстанции с особенностями, "предусмотренными настоящей главой". Между тем в гл. 34 АПК РФ не указаны никакие особенности, касающиеся введения обеспечительных мер (в том числе в ч. 1 и 3 ст. 266), содержащих ряд изъятий из правил рассмотрения дел в суде первой инстанции.

Поскольку норма ч. 2 ст. 90 находится в гл. 8 "Обеспечительные меры арбитражного суда" разд. I "Основные положения", ее положения применяются на всех стадиях арбитражного процесса, если в самом АПК не установлено иное или это не противоречит целям соответствующей стадии процесса.

В судебно-арбитражной практике немало примеров, когда арбитражные суды не только рассматривают вопрос о законности введения обеспечительных мер судами первой инстанции, но и самостоятельно (разумеется, по ходатайствам лиц, участвующих в деле) вводят обеспечительные меры. И это не получает отрицательной оценки федеральных арбитражных судов (далее - ФАС). Как видно из постановления ФАС Центрального округа от 3 сентября 2004 г. по делу N А08-2505/04-7, апелляционная инстанция арбитражного суда Белгородской области определением от 11 июня 2004 г. удовлетворила заявление ООО "Мелит", поданное в рамках апелляционного производства, возбужденного 8 июня 2004 г., о принятии обеспечительных мер в виде запрета налоговому органу совершать действия по взысканию оспариваемых сумм налога на добавленную стоимость в размере 124500 руб. и пени в размере 5866 руб. до рассмотрения дела по существу. Заявление обосновано возможностью причинения значительного ущерба заявителю, поскольку согласно ч. 7 ст. 201 АПК РФ решение суда по делам оспаривания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов подлежат немедленному исполнению, что в данном случае означает для налоговой инспекции возможность немедленно реализовать право на бесспорное списание денежных сумм, указанных в требовании от 13 февраля 2004 г. N 16, в признании недействительным которого судом первой инстанции было отказано.

Обжалуя определение апелляционной инстанции от 11 июня 2004 г., налоговый орган указал, что арбитражный суд апелляционной инстанции не вправе выносить определение о принятии обеспечительных мер, поскольку на основании ч. 1 ст. 92 АПК РФ заявление об обеспечении иска может быть подано в арбитражный суд до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Исходя из этого налоговый орган считает, что обеспечительные меры вправе принимать только арбитражный суд первой инстанции до вынесения решения по делу.

ФАС Центрального округа указал, что этот вывод налогового органа является несостоятельным, так как противоречит системному толкованию норм АПК РФ. ФАС при этом сослался на следующее.

В силу прямого указания ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса. В гл. 34 Кодекса предусмотрена возможность обжалования в порядке апелляционного производства решений арбитражного суда первой инстанции, не вступивших в законную силу. Согласно ч. 1 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 269 АПК РФ вправе принять новый судебный акт по делу.

Таким образом, АПК предусмотрел возможность обжалования решений арбитражных судов первой инстанции, которые не вступили в законную силу в апелляционном порядке, т.е. фактически происходит пересмотр дела и принимается судебный акт, разрешающий арбитражное дело по существу.

В рассматриваемом случае определение апелляционной инстанции о принятии обеспечительных мер по заявлению ООО "Мелит" вынесено до рассмотрения судом дела по существу. При таких обстоятельствах ФАС не обнаружил оснований для отмены определения от 11 июня 2004 г.

Введение обеспечительных мер апелляцией поддерживается арбитражными судами порой даже тогда, когда речь идет о введении обеспечительных мер апелляционным судом в момент рассмотрения апелляционной жалобы на отказ в удовлетворении ходатайства об обеспечительных мерах (в этом случае вышестоящий суд, с одной стороны, исправляет ошибку первой инстанции в процессуальном вопросе, а с другой - создает условия для исполнения и предполагаемого судебного акта). Как указано в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа по делу N Ф04/3386-11569/А45-2003, истец обратился в арбитражный суд с иском к ответчику о взыскании предоплаты неустойки по соответствующему договору и одновременно заявил ходатайство об обеспечении иска в виде принятия срочных временных мер путем наложения ареста на имущество ответчика. Определением арбитражного суда первой инстанции оно было оставлено без удовлетворения. Однако постановлением апелляционной инстанции указанное определение отменено, ходатайство истца удовлетворено, наложен арест на соответствующее имущество ответчика.

Ответчик обжаловал постановление апелляционной инстанции в ФАС Западно-Сибирского округа. Суд, изучив кассационную жалобу и проверив ее в порядке ст. 274, 284, 286 АПК РФ, оставил ее без удовлетворения.

Однако данная позиция Суда вызывает вопросы. В частности, вправе ли арбитражный суд вводить их действительно "во всяком положении дела" (эта формула использована в ст. 139 Гражданского процессуального кодекса РФ, далее - ГПК РФ) или, исходя из смысла ч. 1 ст. 93 АПК РФ, в которой указано, что заявление об обеспечении иска обсуждается судом, ведущим дело, только тогда, когда оно находится у него на рассмотрении по существу, как на это, кстати, указано в постановлении ФАС Уральского округа от 12 ноября 2003 г. по делу N Ф09-3794/03-АК.

Думается, с учетом нынешнего правового регулирования обеспечительных мер говорить о безупречности позиции, занятой судами апелляционной и кассационной инстанций, в рамках дела N Ф04/3386-11569/А45-2003 все-таки трудно. Ибо ее принятие может привести ко многим проблемам в правоприменении. Например, апелляционный суд, признав неправомерность отказа во введении обеспечительных мер, удовлетворил жалобу, содержащую также просьбу об их введении, при том, что дело еще не рассмотрено в нижестоящем суде. Нельзя исключить ситуацию, при которой решение по делу, принятое в первой инстанции, никем впоследствии не обжаловано. Ведь спор по абсолютному большинству дел завершается в первой инстанции. Как и кто должен отменить в этом случае определение апелляции о принятии нового судебного акта о введении обеспечительных мер?

Согласно ч. 1 ст. 97 АПК РФ обеспечение иска по ходатайству лица, участвующего в деле, отменяется арбитражным судом, рассматривающим дело, т.е. в вышеприведенном случае - судом первой инстанции. Отмена последним обеспечения иска, введенного апелляционным судом, представляется нарушением всей инстанционной логики арбитражного процесса. Между тем норм, позволяющих как-то иначе решить этот вопрос, в действующем АПК РФ нет. Не помогает ответить на него и опубликованная судебно-арбитражная практика.

Правильнее было бы сформулировать норму ч. 1 ст. 97 АПК РФ аналогично ч. 1 ст. 144 ГПК РФ: "Обеспечение иска может быть отменено тем же судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе суда". В этом случае проблем, подобных той, которая указана выше, возникать не будет. Кстати, в абз. 1 ст. 94 АПК РФ 1992 г. в соответствующей части была норма, по сути совпадающая с нормой ч. 1 ст. 144 ГПК РФ.

Необходимо отметить следующее. Исходя из определенного в ч. 1 и 2 ст. 90 АПК РФ смысла обеспечительных мер в корреспонденции с целевыми установками судопроизводства в арбитражных судах и прежде всего с той из них, которая зафиксирована в п. 1 ст. 2 АПК РФ, которая предполагает не только право обратиться за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, но и реальность исполнения вступившего в силу судебного акта, было бы не лишено смысла наделить арбитражный суд апелляционной инстанции правом самостоятельно принять обеспечительные меры и в том случае, когда им рассматривается жалоба на отказ в их принятии в первой инстанции, а само дело на его рассмотрении по существу еще не находится. Главное при этом, чтобы наличествовали обстоятельства, указанные в ч. 1 и 2 ст. 90 АПК РФ.

Вместе с тем в интересах баланса прав сторон наличие у апелляционного суда права самостоятельного введения обеспечительных мер должно быть уравновешено наделением его правом приостановления исполнения решений и тогда, когда по АПК РФ они вступают в силу немедленно (ч. 1 и 2 ст. 182 АПК РФ) или в случаях, когда арбитражный суд по заявлению истца обращает их немедленному исполнению (ч. 3 ст. 182 АПК РФ).

Необходимость данной позиции обусловлена судебно-арбитражной практикой. Как видно из постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17 января 2005 г. по делу N Ф04-9389/2004(7659-А27-22), решением арбитражного суда Кемеровской области от 19 августа 2004 г. ЗАО "Строительная фирма "Кузнецкдомострой" признано несостоятельным, в отношении него открыто конкурсное производство. Указанное ЗАО, полагая, что имелись основания для введения в отношении должника процедуры финансового оздоровления, обжаловало решение в апелляционном порядке, заявив ходатайство о принятии обеспечительных мер в виде приостановления исполнения решения арбитражного суда от 19 августа 2004 г. по настоящему делу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции вынес определение от 24 сентября 2004 г. о приостановлении исполнения решения от 19 августа 2004 г. до принятия апелляционной инстанцией судебного акта по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

При этом суд исходил из того, что, поскольку решение от 19 августа 2004 г. об открытии конкурсного производства обращено к немедленному исполнению, то к моменту рассмотрения апелляционной жалобы в случае ее удовлетворения и введения процедуры финансового оздоровления имущество должника может быть продано, а денежные средства, полученные от продажи, выплачены кредиторам.

Юридическим основанием своих действий апелляционный суд указал ст. 90, 91, 93, 266 АПК РФ, что неправомерно. На это и указал ФАС Западно-Сибирского округа, отменивший определение от 24 сентября 2004 г. и отметивший, что в данном случае меры, установленные этим определением, нельзя считать обеспечительными, поскольку по существу данным судебным актом приостановлено обжалуемое в апелляционном порядке решение суда первой инстанции. А на это у апелляционного суда полномочий не имеется.

Разумеется, ФАС прав. Однако проблема остается. Следовательно, необходимо наделить апелляционные суды соответствующим полномочием, чтобы им не приходилось прибегать к описанным выше неправомерным действиям.

Несомненно, приостановление возможно лишь при наличии оснований для этого, что потребует и урегулирования порядка предоставления соответствующего встречного обеспечения.

Обеспечительные меры и кассационная инстанция

Правомерность применения обеспечительных мер в кассационной инстанции арбитражного суда в доктрине обсуждается явно недостаточно. В этой связи можно сослаться лишь на несколько суждений. Так, со ссылкой на ст. 91 АПК РФ среди полномочий кассационной инстанции арбитражного суда называется и применение мер обеспечения иска. Некоторые ученые полагают, что кассационная инстанция арбитражного суда с учетом нормы ч. 2 ст. 90 АПК РФ о том, что обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса, вправе принять меры обеспечения иска. Более того, это возможно не только тогда, когда кассационная инстанция рассматривает дело, но и при отмене определения нижестоящего суда об отказе в применение обеспечительных мер.

Что касается судебной практики, ее анализ показывает: федеральные арбитражные суды прибегают к ним в соответствующих ситуациях, несмотря на то что в гл. 35 АПК РФ непосредственно урегулирован лишь вопрос о такой "промежуточной" оперативной процессуальной мере, как приостановление исполнения судебного акта (ст. 283).

Последнее, впрочем, понятно, так как после стадии апелляции речь может идти только о вступивших в силу судебных актах, многие из которых подлежат исполнению. Исходя из этого законодатель регламентировал соответствующий способ защиты прав ответчика, поскольку может выявиться, что вступивший в законную силу судебный акт оказался ошибочным. Следовательно, необходимы процессуальные оперативные "промежуточные" меры, чтобы как минимум не усугубить судебную ошибку, а "заморозив" положение, создать условия для ее исправления.

Однако достаточно ли только данного правомочия суда на этой стадии? И еще: неужели наличие исключительно такой меры в арсенале кассационного арбитражного суда можно рассматривать как выражение действительной справедливости судебного разбирательства, ведь приостановление исполнения решения - это инструмент защиты прав ответчика? На наш взгляд, права приостановления исполнения вступивших в силу судебных актов недостаточно, в частности и для того, чтобы считать производство в кассации справедливым. Для последнего необходимы как минимум некие оперативные процессуальные средства, которые могут быть использованы истцом для защиты своих интересов.

В связи с этим логично предположить, что, поскольку к моменту кассации судебный акт уже вступил в силу, то такой адекватной мерой на стороне истца следует рассматривать обеспечение исполнения судебных актов (ст. 100 АПК РФ).

Вместе с тем даже если исходить из права кассационной инстанции вводить обеспечение исполнения судебного акта (хотя это не совсем корреспондирует смыслу ч. 2 ст. 168 АПК РФ), то и эта мера не панацея, так как ее применение возможно, если истец в первой и (или) апелляционной инстанциях выиграл дело.

Если же он, например, проиграл дело в апелляции, и тогда согласно норме ч. 5 ст. 96 или норме ч. 1 ст. 97 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело (т.е. это может быть сделано и судом апелляционным, отменившим положительное для истца решение суда первой инстанции), в пятидневный срок со дня поступления заявления ответчика (ч. 2 ст. 97) без извещения сторон (ч. 1 ст. 93) отменил ранее введенные обеспечительные меры, то по понятным причинам истец не может просить ФАС об обеспечении исполнения судебного акта. Как не может он просить об этом ФАС, если дело проиграно им и в первой, и в апелляционной инстанциях.

Тем не менее и после вступления в силу отрицательного судебного акта истец должен иметь возможность заявлять обоснованные ходатайства, направленные на защиту своих прав, которые корреспондировали бы праву ответчика просить о приостановлении исполнения отрицательного для него судебного акта (и уравновешивали его).

И таким средством, на наш взгляд, являются именно обеспечительные меры. При этом правовая логика, из которой мы исходим, по сути, та же, что и в случае с апелляционной инстанцией. Хотя нормативные основания, разумеется, не совпадают полностью.

Так, к кассационной инстанции применимы доводы, указанные в апелляции: кассационное производство - это также стадия арбитражного процесса (ч. 2 ст. 90 АПК РФ); на этой стадии дело при наличии обстоятельств, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 287, может быть рассмотрено по существу с принятием соответствующего нового судебного акта; общие положения разд. I АПК РФ распространяются и на кассационную стадию.

Следует учесть и то, что согласно ч. 1 ст. 284 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции рассматривает дело по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, установленными в гл. 35 АПК РФ. Норм, устанавливающих запрет на принятие кассационной инстанцией обеспечительных мер, гл. 35 АПК РФ не содержит. Подобный подход подтверждается и судебно-арбитражной практикой. Это, в частности, усматривается из определений ФАС Северо-Западного округа от 2 апреля 2003 г. по делу N А56-33227/02, от 28 января 2003 г. по делу N А56-18949/02, постановлений ФАС Дальневосточного округа от 18 сентября 2003 г. по делу N Ф03-А16/03-2/1999, от 16 июня 2003 г. по делу N Ф03-А51/03-2/1304, определения ФАС Северо-Кавказского округа от 26 декабря 2004 г. по делу N Ф08-5430/2003 и др. Более того, как усматривается из постановления от 16 июня 2003 г. по делу N Ф03-А51/03-2/1304, кассационной инстанцией удовлетворено ходатайство об обеспечительных мерах даже в условиях, когда дело еще не было у него рассмотрено по существу. То есть ФАС Дальневосточного округа исходит из того, что вправе вводить их и тогда, когда дело еще не находится на его рассмотрении. Последнее едва ли соответствует АПК РФ по соображениям, сформулированным выше применительно к апелляции.

Тем более что при нынешнем правовом регулировании в кассации есть и некоторые сложности, на которые мы указали применительно к апелляции (в частности, как отменять определение кассации об удовлетворении ходатайства об обеспечительных мерах, принятое в условиях, когда дело еще не попало в кассацию для рассмотрения по существу). Хотя думается, что принятие предложения, сформулированного нами применительно к апелляции, сняло бы эту проблему и на уровне кассационной инстанции: отмена обеспечительных мер должна стать прерогативой суда, их вводившего.

Обеспечительные меры и надзорная инстанция

В судебно-арбитражной практике нет однозначного ответа на вопрос и о наличии (отсутствии) у Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) права принимать обеспечительные меры при рассмотрении дел в порядке надзора. Между тем подобные меры им применяются, но, видимо, нечасто (точно об этом судить трудно, ибо определения ВАС РФ практически не публикуются).

Так, 7 апреля 2004 г. по делу N 3826/04 ВАС РФ рассмотрел в судебном заседании ходатайство ООО "Фирма "Табиб" о принятии обеспечительных мер (по делу N А41-К1-16647/02 арбитражного суда Московской области). Заявитель, в частности, просил запретить Московской областной регистрационной палате совершать любые действия по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним в отношении спорного имущественного комплекса, расположенного по адресу ул. Володарского, д. 1, п. Нахабино, Красногорский р-н, Московская область или с его отдельными объектами.

ВАС РФ в целях обеспечения баланса взаимных прав и обязанностей лиц, участвующих в деле N А41-16647/02 арбитражного суда Московской области, заявленное ходатайство удовлетворил. Абстрагируясь от конкретики данного дела, рассмотрим правовые аспекты принятия подобных мер в стадии надзора в целом.

Можно привести несколько доводов, ставящих под сомнение право ВАС РФ принимать обеспечительные меры. Во-первых, отсутствие в АПК РФ норм, непосредственно управомочивающих ВАС РФ на их принятие и определяющих порядок этого. В гл. 38 законодатель закрепил за ВАС РФ лишь такую меру "оперативного" воздействия на ход и исход процесса, как приостановление исполнения судебного акта (ст. 298). Это не пробел закона. Таким образом законодатель осознанно ограничил ВАС РФ в применении мер оперативного влияния на арбитражное судопроизводство. Тем более что в гл. 36 АПК РФ нет норм, аналогичных тем, которые касаются апелляции и кассации соответственно в ч. 1 и 3 ст. 266 и ч. 1 ст. 284 АПК РФ.

Во-вторых, применение некоторых важных общих норм, регулирующих порядок рассмотрения заявления об обеспечении иска в надзорном производстве, очень проблематично. Так, ч. 7 ст. 93 АПК РФ установлено, что определение арбитражного суда об обеспечении иска или об отказе в обеспечении иска может быть обжаловано. Глава 38 АПК РФ не предусматривает какой-либо порядок обжалования определений, принимаемых ВАС РФ при осуществлении надзорного производства. Между тем отсутствие у заинтересованного лица (в частности, ответчика) подобного права при рассмотрении дела в надзорной инстанции можно оценить как ставящее под сомнение полноценную реализацию принципа справедливости судебного разбирательства, в частности, в аспекте равенства всех перед законом и судом (в силу требований п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и корреспондирующей ему нормы п. 3 ст. 2 АПК РФ).

Это же касается и невозможности обжалования ответчиком определения об отказе в удовлетворении его ходатайства об отмене обеспечения иска (ч. 5 ст. 97 АПК РФ).

Оба эти довода заслуживают внимания. Однако по каждому из них существуют и определенные контраргументы.

Следует подчеркнуть, что урегулирование в гл. 38 АПК РФ лишь права ВАС РФ приостанавливать действие судебного акта в условиях наличия нормы о допущении обеспечительных мер "на любой стадии процесса" (ч. 2 ст. 90) само по себе не означает исключение из объема правомочий ВАС РФ права принимать обеспечительные меры (ведь и по кассационным арбитражным судам, как было показано выше, по сути идентичная правовая ситуация). Ибо в гл. 38 АПК РФ нет как норм, позволяющих изъятие из ч. 2 ст. 90, так и норм, дающих возможность утверждать о неприменении в надзорном производстве разд. I АПК РФ.

Право приостанавливать исполнение судебных актов - это дополнительное полномочие суда в надзорном производстве. Специальное урегулирование его в АПК РФ связано с тем, что предметом надзорного производства (как, впрочем, и кассационного) являются вступившие в силу судебные акты, многие из которых подлежат исполнению.

Следует учесть и то, что Президиум ВАС РФ согласно п. 3 ч. 1 ст. 305 АПК РФ наделен полномочием по отмене судебного акта полностью или в части и принятию нового судебного акта без передачи дела на новое рассмотрение. Следовательно, ВАС РФ может считаться судом, принимающим судебный акт, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В таких условиях логично, чтобы ВАС РФ при соответствующих обстоятельствах арбитражного дела обладал и возможностью использовать такое средство, как принятие обеспечительных мер. Без этого эффективная деятельность ВАС РФ в качестве суда, осуществляющего надзорное производство, затруднительна.

Действующий АПК РФ, сохраняя надзорное производство как стадию пересмотра дела, должен содержать нормы, эффективно обеспечивающие равенство лиц, участвующих в деле, перед законом и судом, ибо без этого говорить о справедливости судебного разбирательства весьма затруднительно. Следовательно, АПК РФ должен обеспечивать адекватным образом и права ответчика.

Некоторые возможности для этого существуют и в настоящее время. Как мы полагаем, ответчик и в надзорном производстве обладает правом представления встречного обеспечения (ч. 2 ст. 94), что должно являться основанием для отмены обеспечения иска (ч. 3 ст. 97 АПК РФ).

Отсутствие права обжалования ответчиком введенных судом надзорной инстанции обеспечительных мер в определенной степени балансируется отсутствием права истца обжаловать приостановление исполнения судебного акта (ст. 298 АПК РФ).

Нельзя полностью сбрасывать со счетов и то, что введение обжалования принятых судьей ВАС РФ обеспечительных мер весьма затруднительно с учетом краткости срока рассмотрения принятого заявления или представления (ст. 295), который не должен превысить "месяца со дня поступления заявления или представления" в ВАС РФ или со дня поступления туда же "дела, если оно было истребовано" (ч. 1 ст. 299). Ведь в эти сжатые сроки вряд ли возможна реализация полноценной процедуры обжалования введенных обеспечительных мер (особенно для лиц, находящихся вне местонахождения ВАС РФ). Если коллегиальный состав вынес определение о передаче дела для пересмотра в Президиум ВАС РФ, оставление введенных обеспечительных мер выглядит вполне разумным. В случае же отказа в передаче дела в Президиум ВАС РФ в определении должно быть положение об отмене обеспечительных мер, введенных ранее (ст. 300 АПК РФ). Если по каким-то причинам в нем не будет решен этот вопрос, заинтересованное лицо вправе обратиться в ВАС РФ с соответствующим ходатайством, которое должно быть рассмотрено применительно к порядку, установленному ст. 97 АПК РФ.

Вместе с тем мы полагаем, что необходимость урегулирования вопроса о порядке обжалования определений, связанных с применением обеспечительных мер в надзоре, все-таки существует. Речь идет об определениях о встречном обеспечении (ч. 3 ст. 94 АПК РФ), об обеспечении иска (ч. 7 ст. 93), об отмене обеспечения иска и об отказе в отмене обеспечения иска (ч. 5 ст. 97). Если соответствующие определения апелляции и кассации можно обжаловать (первые - в ФАС, а в принципе и в ВАС РФ, а вторые - в порядке ст. 291 АПК РФ, а также потенциально в ВАС РФ), то в надзоре ничего подобного не предусмотрено. Между тем существующая лакуна в регулировании этого в надзорной инстанции вряд ли может рассматриваться как свидетельство совершенства процессуального регламента. Хотя бы потому, что очевидное отсутствие ныне какого-либо механизма обжалования судебных актов о введении в надзорном производстве обеспечительных мер не так уж безобидно даже с учетом упомянутых выше кратких сроков рассмотрения дела (ч. 1 ст. 299 АПК РФ).

Трудно отрицать, что в надзорном производстве рассмотрение дела может серьезно затянуться с учетом хотя бы норм гл. 16 АПК РФ "Приостановление производства по делу". Ведь и на этой стадии арбитражного процесса может возникнуть необходимость применения приостановления производства, предусмотренного практически по всем четырем основаниям в ч. 1 ст. 143, а также по основаниям, указанным в п. 2 и 5 ст. 144 АПК РФ. Следовательно, довод о влиянии краткости срока, установленного в ч. 1 ст. 299 АПК РФ, на возможность обжалования определений ВАС РФ, связанных с обеспечительными мерами, не очень убедителен. Во всяком случае, он не может быть признан достаточным для отрицания необходимости установления в АПК РФ норм о порядке обжалования соответствующих определений, связанных с обеспечительными мерами в надзорном производстве. Для восполнения этого пробела полагаем возможным установление в гл. 36 АПК РФ такого же порядка обжалования этих (а также, впрочем, иных препятствующих) определений, который предусмотрен в ч. 1 и 2 ст. 291 АПК РФ для кассационной инстанции.

М.Ш. Пацация,

кандидат юридических наук, доцент,

ведущий научный сотрудник Российской Академии Правосудия

при Верховном Суде и Высшем Арбитражном Суде РФ

"Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.