Уголовно-правовая охрана конкуренции в праве Франции, ФРГ и Соединенного Королевства (И.А. Клепицкий, "Законодательство", N 9, сентябрь 2005 г.)

Уголовно-правовая охрана конкуренции в праве
Франции, ФРГ и Соединенного Королевства*(1)

Франция

Учитывая закон Шапелье 1791 г., Францию можно назвать родиной законодательства о защите конкуренции. Однако к середине XX в. во Франции наметилось отставание в части правовой охраны конкуренции не только от США, но и от Великобритании и Германии*(2). Защите конкуренции в послевоенной Франции в условиях острого дефицита продовольствия и иных необходимых товаров народного потребления предпочли жесткое административное регламентирование цен и хозяйственной деятельности*(3). Едва ли не единственные "антимонопольные" нормы в праве Франции этого периода - ст. 419 - 420 УК Франции 1910 г.

Лишь в 50-е годы прошлого века во Франции появились первые антимонопольные нормы современного типа, а целостная система антимонопольных норм получила законодательное закрепление в ордонансе от 1 декабря 1986 г. N 86-1243 "О свободе цен и конкуренции"*(4). В настоящее время французское законодательство о защите конкуренции кодифицировано в книге IV Торгового кодекса Франции, куда и были (с изменениями) перемещены положения ордонанса N 86-1243.

Законодательство Франции о защите конкуренции (как и законодательства других европейских государств) в своем развитии претерпело очевидное влияние норм права ЕС (ст. 81 и 82*(5) Римского договора и принятых на их основе директив) и антитрестовских законов США.

Как и американское, французское законодательство о защите конкуренции остается в своей основе законодательством уголовным.

Статья L. 420-1 Торгового кодекса Франции запрещает монополистические соглашения, используя термины, сходные с положениями ст. 81 и 82 Договора о ЕС и положениями американского закона Шермана 1890 г.: запрещаются "согласованные действия, соглашения, союзы явные или тайные или сговор", когда они "имеют целью или могут препятствовать, ограничивать или искажать действие конкуренции на рынке". Однако, в отличие от широких формулировок закона Шермана, французский Торговый кодекс содержит исчерпывающий перечень непосредственных целей, на которые должно быть направлено деяние:

1) ограничение доступа на рынок или свободное участие в конкуренции других предприятий;

2) создание препятствий свободному формированию рыночных цен, искусственно содействуя их росту или падению (тут очевидно влияние ст. 419 утратившего силу УК Франции 1810 г.);

3) ограничение или контроль над производством, сбытом, инвестициями или техническим прогрессом;

4) раздел рынков или источников снабжения.

Норма применяется в отношении не только картелей конкурентов, но и вертикальных соглашений. Уголовное наказание (лишение свободы на срок до четырех лет и (или) штраф до 75 тыс. евро) предусмотрено для любого физического лица, "бесчестно принявшего личное и решающее*(6) участие в разработке, организации или осуществлении" запрещенной деятельности (в части "решающего участия" также очевидно влияние ст. 419 УК Франции 1810 г.). Приговор может быть опубликован в печати за счет средств осужденного. Вред (в виде ограничения конкуренции) должен быть причинен в пределах действия французского закона, при этом не имеет правового значения местонахождение виновного или организации, в пользу которой он действует*(7).

Французское право, в отличие от права США, не предусматривает уголовной ответственности за монополизацию рынка per se*(8). Ее заменяет административный контроль над "концентрацией", а также уголовная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на рынке и зависимым положением контрагента.

К операциям "концентрации" закон относит объединение предприятий, установление контроля*(9) над предприятием путем участия в его капитале или иным способом (если действие совершено другим предприятием или лицом, контролирующим другое предприятие), а также создание совместных предприятий. Административный контроль над концентрацией имеет место при наличии совокупности трех условий:

1) оборот участников концентрации превосходит 150 млн евро;

2) их оборот во Франции превосходит 15 млн евро;

3) контроль данной концентрации не относится к ведению ЕС.

В этом случае концентрация допускается только с разрешения уполномоченного министра.

Если концентрация проведена без уведомления министра, либо стороны (даже уведомив министра) совершили операцию, не получив его разрешения, либо в уведомлении содержатся неточные сведения, министр может по своему усмотрению наложить денежное взыскание (sanction pecuniaire) на юридическое лицо в размере до 5% от его оборота во Франции, а на физическое лицо - до 1,5 млн евро. Природа этой санкции широко обсуждается правоведами, ее называют "гражданской", "коммерческой", "парауголовной" (parapenale) и даже "уголовной"*(10). При этом следует учитывать, что размер административного (по форме) штрафа значительно превышает размер уголовных штрафов, предусмотренных тем же законом.

Злоупотребление доминирующим положением на внутреннем рынке или существенной его части запрещено в силу ст. L. 420-2 Торгового кодекса Франции. Закон просто содержит общий запрет на "злоупотребление доминирующим положением" и перечень конкретных форм, в которых это злоупотребление может выразиться: отказ от продажи, связанная продажа, дискриминационные условия продажи, а также нарушение установленных торговых связей по той единственной причине, что контрагент отказался согласиться с необоснованными экономическими условиями. Наказание, как и в норме о запрете монополистических соглашений, предусмотрено в виде лишения свободы на срок до четырех лет и (или) штрафа до 75 тыс. евро для любого физического лица, "бесчестно принявшее личное и решающее участие в разработке, организации или осуществлении" запрещенной деятельности.

Понятие "доминирующее положение" закон строго не определяет, формальных критериев (например, процентную долю на рынке товара) не вводит. Доля предприятия на рынке, конечно, учитывается при установлении доминирующего положения в практике, при этом принимаются во внимание и иные обстоятельства, например, соотношение этой доли с долями конкурентов, место нахождения предприятия и рынка, состояние транспортных коммуникаций, хозяйственные связи предприятия и их характер. Вопрос о том, имело ли место доминирующее положение, решается судом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела. Такой подход представляется правильным, поскольку указание точного процента участия на рынке товара практически невозможно с учетом подвижности границ релевантного рынка, их условности и т.д. Определения доли предприятия на рынке товара может быть не правовой квалификацией, а экономическим изысканием, причем результат его будет приближенным и разным у разных исследователей. Нельзя ставить перед органом государства неосуществимую задачу точного определения в процентах доли предприятия на рынке. Кроме того, следует учитывать, что доля эта не является единственным и достаточным критерием определения доминирующего положения.

Наряду со злоупотреблением собственным доминирующим положением ст. L. 420-2 Торгового кодекса Франции запрещает злоупотреблять и зависимым положением контрагента. Деяние это сходно со злоупотреблением доминирующим положением. Отличие состоит в том, что для привлечения к уголовной ответственности не нужно доказывать факт доминирующего положения, достаточно установить экономическую зависимость потерпевшего. В практике при определении состояния экономической зависимости принято учитывать "соотношение сил" между контрагентами и наличие у слабой стороны хозяйственных связей с другими контрагентами, возможность их установления.

Например, А. производит товар, который у него покупает Б. Поставлять товар другим покупателям А. фактически не может (это нерентабельно). Если в такой ситуации Б. предложит А. экономически необоснованную несправедливо низкую цену за товар и откажется от покупки товара по прежней цене - он тем самым совершит преступление.

Применительно ко всем деяниям, запрещенным ст. L. 420-1 и L. 420-2 Торгового кодекса Франции (монополистические соглашения; злоупотребление доминирующим положением; злоупотребление зависимым положением), особым условием ответственности является отсутствие "извиняющих" обстоятельств, перечисленных в ст. L. 420-4 Торгового кодекса Франции:

1) правовая возможность совершения деяния следует из текста закона или регламента, основанного на законе;

2) лица, совершившие деяние, могут обосновать, что они имеют цель обеспечить экономическое развитие, в том числе создание или сохранение рабочих мест, при условии, что они направляют на эти цели справедливую часть прибыли, полученную от запрещенной в ст. L. 420-1 и L. 420-2 Торгового кодекса Франции практики, и не дают вовлеченным предприятиям возможности устранить конкуренцию для существенной части рынка какого-либо товара, при этом ограничение конкуренции допускается лишь в той мере, в которой это необходимо для достижения указанных общественно полезных целей (например, продажа крестьянами сельхозпродукции под общей маркой или единой вывеской по единой цене).

Кроме того, некоторые категории соглашений или отдельные конкретные соглашения, ограничивающие конкуренцию и имеющие целью улучшение управления средними или малыми предприятиями, могут быть разрешены декретом, изданным после получения заключения Совета по конкуренции.

Все упомянутые преступления (монополистические соглашения; злоупотребление доминирующим положением; злоупотребление зависимым положением) закон объединяет под названием "антиконкурентной практики". Кроме того, особый раздел книги VI Торгового кодекса Франции посвящен:

1) обеспечению "прозрачности" хозяйственной деятельности;

2) запрещению практики, хотя и не антиконкурентной, но ограничивающей конкуренцию;

3) иной запрещенной практике, связанной с конкуренцией.

Под "прозрачностью" (transparence) хозяйственной деятельности понимается строгая фиксация в документах фактов хозяйственной деятельности. Связь прозрачности с конкуренцией косвенная - она облегчает выявление монополистической деятельности. Причем создаются условия выявления и предупреждения монополистической деятельности (напр., дискриминации в ценах) не только органами государства, но и частными лицами (прежде всего, потребителями*(11)). Статья L. 441-1 Торгового кодекса Франции отсылает к ст. L. 113-3 Кодекса о потреблении, закрепляющей условия продажи товаров: "Любой продавец товаров или любое лицо, оказывающее услуги, должен путем маркировки, снабжения этикетками, надписями или иным предписанным способом информировать потребителя о ценах, о возможных ограничениях договорной ответственности и об особых условиях продажи согласно требованиям, содержащимся в постановлениях министра экономики..." (нарушение наказывается штрафом 1,5 тыс. евро а при рецидиве - до 3 тыс. евро).

Статья L. 441-2 Торгового кодекса Франции гласит: "Любая реклама, предназначенная для потребителя, распространенная на любых носителях или заметная снаружи места продажи, указывающая на скидки с цен или на поощрительную цену на скоропортящиеся пищевые продукты, должна объяснять природу и происхождение... предложенных продуктов и период времени, в течение которого сохраняется предложение". Причем эти объяснения должны быть записаны знаками, равными по размеру знакам, которыми обозначена цена (нарушение наказывается штрафом 15 тыс. евро).

Если такие "поощрительные операции" способны в связи с их объемом или частотой повторения дезорганизовывать рынки, центральным властям и префектам (за отсутствием акта центральной власти) предоставлено право урегулировать периодичность и сроки таких операций своим постановлением, неисполнение которого также наказывается штрафом 15 тыс. евро.

Такое же наказание предусмотрено за указание в рекламе цен на свежие овощи и фрукты, нарушающих условия межпрофессионального соглашения, заключенного в соответствие с положениями ст. L. 632-1 Сельского кодекса. Статья L. 441-3 Торгового кодекса Франции предусматривает, что при любой закупке товаров (услуг) для хозяйственной деятельности должен быть выписан счет установленной формы в двух экземплярах, причем на продавца возложена обязанность выписать счет-фактуру, а на покупателя - обязанность требовать этого, оба обязаны хранить свои копии счетов. Любое нарушение этих правил наказывается штрафом до 75 тыс. евро (до 50% процентов от суммы сделки) для физических лиц, а для юридических лиц - штрафом до 375 тыс. евро и лишением права совершать сделки с государством и иными публичными образованиями на срок до пяти лет.

В силу ст. L. 441-6 Торгового кодекса Франции любой коммерсант (в том числе юридическое лицо) должен предоставить любому лицу по первому требованию прейскурант на продаваемые им товары (услуги) и сообщить условия продажи, в том числе условия получения скидок и снижения цены (что позволяет предупреждать дискриминацию в ценах). При этом если стороны не договорились об ином (или иное правило не содержится в предложенных условиях продажи), цена сделки должна быть согласована сторонами на основании сообщенных условий продажи в 30-й день с момента получения товаров (услуг). В условиях продажи обязательно должен быть указан размер неустойки (проценты за просрочку поставки), причем в законе указан ее минимальный размер (полторы установленных законом ставки либо, при ее отсутствии, процентная ставка, примененная Европейским центральным банком к своей последней операции рефинансирования, увеличенная на семь пунктов). Любое нарушение предписаний ст. L. 441-6 Торгового кодекса Франции наказывается штрафом до 15 тыс. евро для физических лиц, до 75 тыс. евро для юридических лиц.

Понятием "практика, ограничивающая конкуренцию" (pratiques restrictives) охватываются некоторые нарушения законодательства о защите потребителей, продажа товаров ниже закупочной цены или указание такой заниженной цены в рекламе и иных объявлениях (штраф до 75 тыс. евро для физических лиц, до 375 тыс. евро для юридических лиц)*(12), навязывание покупателю минимальных цен перепродажи (штраф до 15 тыс. евро)*(13).

Статья L. 442-8 Торгового кодекса Франции предусматривает ответственность в виде конфискации или (альтернативно) взыскания в бюджет стоимости реализованных товаров (услуг) за незаконное использование в коммерческой деятельности государственной и муниципальной собственности (например, оказание услуг клиентам в помещении, находящемся в муниципальной собственности). Кроме того, запрещаются иные многочисленные проявления практики, ограничивающей конкуренцию, однако за их нарушение (если неправомерная деятельность не прекращена по требованию уполномоченного министра) в ст. L. 442-6 Торгового кодекса Франции предусмотрен не уголовный, а "гражданский" штраф (amende civile) до 2 млн евро.

Широкий круг правонарушений охватывается понятием "иная запрещенная практика, опасная для конкуренции". Так, деяние, описанное в ст. L. 443-1 Торгового кодекса Франции, связано с конкуренцией лишь косвенно, оно исключает некоторые уловки, используемые для "обхода" законов о конкуренции. Эта статья ограничивает сроки платежей в коммерческом обороте при расчетах за некоторые товары (скоропортящиеся продукты, скот, алкоголь и др.), устанавливая для физических лиц штраф 75 тыс. евро (для юридических - 375 тыс. евро и другие наказания, применимые к юридическим лицам) за нарушение соответствующих предписаний.

Статья L. 443-2 Торгового кодекса Франции воспроизводит с некоторыми изменениями положения ст. 419 и 420 утратившего силу УК Франции 1810 г., запрещая "искусственное" повышение или понижение цен на рынке товаров или ценных бумаг любым "бесчестным" способом, а равно попытку это сделать (наказывается лишением свободы физических лиц на срок до двух лет и штрафом до 30 тыс. евро, а при повышении или снижении цен на продовольственные товары - лишением свободы на срок до трех лет и штрафом до 45 тыс. евро, для юридических лиц предусмотрено повышение размера штрафа в пять раз и особые наказания, вплоть до прекращения деятельности).

Германия

История законодательства о конкуренции в Германии имеет свою драматическую сторону, что не может не влиять на его современное состояние. Дело в том, что после второй мировой войны демонополизация германской экономики проводилась победителями принудительно в рамках политики трех "Д"*(14).

Высокий уровень экономической концентрации в Германии был достигнут еще во второй половине XIX в., когда в условиях экономического спада широкое распространение получили картельные соглашения, которые позволяли предпринимателям избежать несостоятельности. Государство не препятствовало этому, поскольку разрушение картелей повлекло бы массовую несостоятельность мелких и средних коммерсантов. Картель стал основной формой выживания бизнеса в кризисных экономических условиях.

История Германии XX в. также была связана с серьезными экономическими проблемами, усугубленными мировыми войнами. В годы первой мировой войны с целью мобилизовать экономику на военные нужды власти всячески содействовали экономической концентрации, насаждая принудительно картели и синдикаты. К концу войны германская промышленность была представлена почти исключительно крупными объединениями. Не произошло серьезных структурных изменений в экономике и в короткий промежуток между войнами, который почти сразу же перешел в глубочайший мировой экономический кризис.

В 1923 г. под давлением либеральной общественности был принят Картельный устав. Этот закон не запрещал картели как таковые, он предусмотрел уголовную ответственность лишь за некоторые виды злоупотреблений доминирующим положением. На практике монополизация экономики продолжалась. Пришедшие к власти нацисты видели правильную социализацию экономики в ее дальнейшей монополизации, дополненной жесткими административно-распорядительными методами управления. Это облегчило перевод народного хозяйства на военные рельсы. В 1933 г. имперский министр экономики был наделен правом принудительно присоединять предприятия к картелям, синдикатам и иным объединениям, если этого требовало "общее благо". Затем, в годы войны, картели частично утратили свое значение, поскольку прямое административно-распорядительное управление экономикой перешло непосредственно в руки государства, хозяин предприятия превратился в чиновника на публичной службе.

Оккупационные власти стран-победителей начали принудительную демонополизацию разрушенной войной германской экономики в 1947 г., когда в тяжелейших условиях недостатка необходимых товаров народного потребления были установлены жесткий запрет на монополистические соглашения и наказания за его нарушения. Эта политика противоречила опыту нескольких поколений германских хозяйственников и воспринималась болезненно. Уже через несколько лет строгость запретов была смягчена в практике немецких судов, призванных применять введенные оккупационными властями нормы.

В 1949 г. была учреждена ФРГ как суверенное государство, и германское правительство почти сразу же начало пересмотр антикартельного законодательства. При обсуждении проекта нового закона возникло предложение заменить общий запрет картелей традиционными мерами государственного контроля за ними. Монополии казались естественными, их разрушение представлялось опасным для экономики*(15). После долгих дискуссий победил компромиссный вариант. Принятый в 1957 г. Закон против ограничений конкуренции*(16) сохранил введенный союзниками общий запрет картелей, дополнив его широким перечнем "уважительных" исключений. При этом контроль за слияниями установлен не был. Нарушение запрета на монополистические соглашения само по себе не влекло каких-либо уголовных наказаний или административных взысканий - в качестве санкции были предусмотрены меры принудительного административного урегулирования. Штраф был предусмотрен лишь за неповиновение постановлениям антикартельных органов.

Дальнейшее развитие антимонопольного законодательства в ФРГ шло исключительно в направлении ужесточения антимонопольной политики, хотя и по сей день оно считается сравнительно либеральным. В ходе реформы 1973 г. в ФРГ ввели контроль над слияниями, была реформирована система контроля за деятельностью предприятий, занимающих доминирующее положение на рынке. В 1989 г. усилена охрана интересов мелкого и среднего бизнеса, детально изложены нормы о запрете дискриминации на рынке. К этому времени остро встала проблема взаимодействия немецкого и общеевропейского антимонопольного права. В 1998 г. под влиянием антимонопольной политики ЕС Закон против ограничений конкуренции существенно пересмотрели. В частности, впервые (после отмены введенных союзниками в 1947 г. мер) были предусмотрены крупные административные штрафы за монополистические действия как таковые (а не за неповиновение постановлениям антикартельных органов).

Характеризуя в целом развитие законодательства ФРГ о защите конкуренции, можно отметить осторожность законодателя. Долгое время вопрос этот оставался болезненным в политическом его аспекте. Сегодня отношение к нему изменилось и стало более прагматичным. Германский правовед Г. Данекер, подчеркивая важность для общества защиты хозяйственной конкуренции, отмечает: "Конкуренция имеет, прежде всего, экономико-политические, но наряду с этим и общественно-экономические функции. К экономико-политическим функциям относятся, прежде всего, функции управления и упорядочивания, а также функции распределения, стимулирования и повышения эффективности. Общественно-политические функции конкуренции связаны с задачей обеспечить в определенной степени равномерное распределение власти в экономике и в обществе. За такой постановкой цели стоит снова и снова подтвержденное историческими опытами убеждение в том, что прежде всего конкуренция может предотвращать сооружение крайних командных позиций, которые грозят свободе и равенству возможностей всех других участников рынка и угрожают достижению по возможности более оптимального экономического благосостояния"*(17).

Роль собственно уголовных санкций в германском законодательстве о конкуренции остается незначительной, преобладают административные штрафы. При этом в соответствие с германским подходом к "нарушениям порядка" (административным правонарушениям) неотвратимость ответственности отсутствует. Власти применяют нормы о "нарушениях порядка" по своему усмотрению, руководствуясь не только законом, но и соображениями целесообразности. Размеры взысканий за "нарушения порядка" в сфере конкуренции могут составить сотни тысяч евро, что значительно превышает средние размеры уголовных штрафов. Однако административное взыскание в свете германской доктрины, в отличие от уголовного наказания, не несет в себе социально-этического осуждения. Можно предположить, что отношение к картелям в правосознании германского общества лишено негативной нравственной оценки. Но тогда неясно, почему на лицо, не совершившее ничего предосудительного, налагают огромный штраф, при этом лишив его надежных процессуальных гарантий, характерных для уголовного судопроизводства*(18). Кроме того, жизнь показывает, что вопрос о возможности снисходительного отношения к картелям в германском обществе решается в разных ситуациях неодинаково. Иначе сложно объяснить, почему уголовное наказание, не найдя поддержки в законодательстве о конкуренции, проникло в эту область "с черного хода" в результате применения к некоторым видам соглашений, ограничивающих конкуренцию, мало пригодной для этого нормы о мошенничестве.

Если в масштабе народного хозяйства опасность и предосудительность картелей не очевидна и требует обоснования, то иначе воспринимается сговор об ограничении конкуренции в локальном масштабе, где явственно виден вред, причиненный конкретному потерпевшему. Так, еще в XIX в. широкое распространение получили нормы об ответственности за сговор участников аукционов и торгов с целью установления искусственных цен. По мере изменения условий хозяйственной жизни, жесткой законодательной регламентации проведения торгов и аукционов и роста благосостояния населения опасность этого деяния постепенно сошла на нет.

В современном обществе роль коммерческого конкурса (и его различных разновидностей: торгов, аукционов, тендеров и т.п.) вновь возрастает. Cвязано это прежде всего с государственными и муниципальными заказами, в особенности со строительными подрядами для государственных и муниципальных нужд. Применение конкурсов было призвано предупреждать злоупотребления чиновников и обеспечивать экономию бюджетных средств. Однако в жизни оно привело к противоположному результату: к массовому распространению соглашений между подрядчиками о повышении цены строительства. Участники конкурса (действительные или потенциальные) просто договариваются между собой о результатах торгов и делят полученную выгоду. Практика эта получила столь широкое распространение, что повлекла катастрофический рост цен на строительство.

Опасность сговора участников конкретного коммерческого конкурса очевидна, при этом не вызывает сомнений и "степень вины", характерная для преступления (под виной в Германии принято понимать социально-этическую упречность содеянного). Однако закона, предусматривающего уголовную ответственность за подобные деяния, в ФРГ до недавнего времени не было.

В Имперском суде в подобных ситуациях применялась норма о мошенничестве (§ 263 УК Германии). Мошенничество в германском праве традиционно понимается очень широко - как корыстное причинение имущественного ущерба путем обмана. В подобных ситуациях имеет место обман (относительно того, что предложенная цена сформировалась в результате конкуренции), обман вводит потерпевшего в заблуждение, которое становится причиной невыгодного распоряжения имуществом (принятие предложенных условий сделки) и наступления имущественного ущерба. При этом очевидна и корыстная цель содеянного. Казалось бы, налицо все признаки мошенничества, предусмотренного § 263 УК Германии.

Однако в 1961 г. Федеральная судебная палата при рассмотрении конкретного дела пришла к выводу о том, что в подобных деяниях отсутствует причинение имущественного ущерба, имеется лишь опасность его причинения. Это решение повлекло изменение практики, и содеянное перестали квалифицировать как мошенничество. Новое толкование закона было основано на том, что в результате сговора участников конкурса недобросовестная сторона получает всего лишь возможность заключить договор, причем невыгодность условий договора для заказчика (и соответствующий ущерб) вовсе не неизбежна. Условия сделки могут оказаться взаимно выгодными для сторон, и нет никакой гарантии того, что заказчик смог бы заключить сделку на более выгодных условиях. В результате возникла почти неразрешимая проблема доказывания ущерба (и умысла, направленного на его причинение). До 1992 г. все попытки применить § 263 УК ФРГ в подобных ситуациях не достигали цели, практиковалось лишь административное взыскание на основе Закона против ограничения конкуренции.

Лишь в 1992 г. Федеральная судебная палата в двух решениях по делу Rheinausbau вновь изменила практику, осудив за мошенничество лиц, вступивших в сговор на подрядных торгах. При этом суд исходил из того, что ущерб определяется разницей фактически согласованной цены с гипотетической "достижимой конкурентной ценой", игнорируя при этом доводы защиты о соответствии согласованной цены запланированному объему работ. Доказательством разницы согласованной и "достижимой" цен суд счел сам факт сговора между участниками конкурса, неизбежное влияние исключения конкуренции на цену, а также то обстоятельство, что отказ аутсайдеров от реального участия в конкурсе был оплачен деньгами. Особое значение при этом отводилось подкупу конкурентов, было признано, что если подрядчик заплатил конкурентам, то он был готов и на соответствующее снижение цены подряда.

Решения 1992 г. вызвали дискуссию в научной литературе, в практике также не было обеспечено единообразие в части квалификации сговора участников торгов как мошенничества. Поскольку реальная опасность деяния при этом сомнения не вызывала, проблему решили устранить законодательным путем. Закон о борьбе с коррупцией от 13 августа 1997 г. дополнил УК ФРГ главой "Преступные деяния против конкуренции" (§ 298 - 302 УК ФРГ), в которой была предусмотрена ответственность за "договоренности, ограничивающие конкуренцию при проведении конкурсов", а также за "продажность и подкуп в коммерческих отношениях".

Договоренности, ограничивающие конкуренцию при проведении конкурсов, наказываются на основании § 298 УК ФРГ: "Кто в связи с объявлением конкурса делает предложение о товарах или коммерческих услугах, основанное на противоправной договоренности, которая имеет целью побудить организатора конкурса к принятию определенного предложения, наказывается лишением свободы до 5 лет или денежным штрафом". Границы наказуемого расширены в ч. 2 § 298: "Свободное размещение заказов приравнивается к конкурсу согласно ч. 1, если ему предшествовала конкуренция на участие в нем". В части 3 предусмотрено освобождение от наказания в связи с деятельным раскаянием: "По частям 1 и 2 не наказываются те, кто добровольно предотвратит принятие предложения организатором или приведение его в исполнение. Если предложение не принимается или не приводится в исполнение без содействия преступника, то он не наказывается, если он добровольно и серьезно заботился о том, чтобы предотвратить принятие предложения или приведение его в исполнение"*(19).

Состав преступного деяния сформулирован в § 298 УК ФРГ как формальный. Для обвинения нет необходимости доказывать причинение деянием какого-либо вреда. Если же имущественный ущерб причинен, не исключено применение по совокупности с § 298 УК ФРГ нормы о мошенничестве*(20).

Продажность и подкуп в коммерческих отношениях запрещены § 299 УК ФРГ. Наказание в виде лишения свободы на срок до трех лет или денежного штрафа за продажность установлено в ч. 1 § 299: "Кто в качестве служащего или представителя коммерческого предприятия в коммерческих отношениях принимает выгоду для себя или третьего лица, требует или дозволяет предлагать вознаграждение за предоставление в условиях конкуренции бесчестным образом преимуществ другому лицу при покупке товаров или коммерческих услуг*(21), наказывается". В части 2 § 299 запрещен подкуп: "Так же наказывается тот, кто в коммерческих отношениях в целях конкуренции служащему или представителю коммерческого предприятия выгоду для него или третьего лица предлагает, обещает или предоставляет как вознаграждение за то, что тот бесчестным образом предоставит преимущества ему или другому лицу при покупке товаров или коммерческих услуг". Часть 3 § 299 распространяет действие этого параграфа на конкуренцию на зарубежных рынках. В особо тяжких случаях § 300 предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок от трех месяцев до пяти лет. Деяния, запрещенные § 299 УК ФРГ, преследуются только по жалобе, при этом жалобу может подать не только потерпевший, но и любой коммерсант, объединение или палата, указанные в Законе против нечестной конкуренции.

Таким образом, уголовное преследование в (на основании § 263, 298 и 299 УК ФРГ) возможно лишь за некоторые картельные соглашения, опасность и социально-этическая упречность которых осознается населением. Для уголовной ответственности необходимо, чтобы соглашение было связано с совершением конкретной сделки, которой предшествует коммерческий конкурс либо, по меньшей мере, фактическая конкуренция нескольких коммерсантов. В иных случаях за картели предусмотрены лишь жесткие меры административной ответственности, не связанные тем не менее с социально-этическим осуждением содеянного. При этом четкую грань между двумя разновидностями картелей провести весьма сложно.

Соединенное Королевство

Законодательство о защите конкуренции в Соединенном Королевстве было пересмотрено Законом о конкуренции 1998 г.*(22) в основном с целью согласования национальных норм с нормами права ЕС.

Глава I этого закона запрещает соглашения, предотвращающие, ограничивающие или искажающие конкуренцию, глава II - злоупотребления доминирующим положением на рынке. Нарушение этих запретов на основе ст. 36 Закона о конкуренции 1998 г. влечет наложение на предприятие финансового наказания (financial penalty) в виде штрафа в размере до 10% оборота этого предприятия в Соединенном Королевстве, которое не рассматривается в качестве уголовного. Финансовое наказание может быть применено к предприятию лишь при наличии умысла или неосторожности. Решение об этом принимает в административном порядке генеральный директор (Director General of Fair Trading, далее - Директор), возглавляющий Службу честной торговли (Office of Fair Trading - OFT).

Собственно уголовная ответственность предусмотрена ст. 42 - 44 Закона о конкуренции 1998 г.

Статья 42 определяет уголовную ответственность (наказание в виде штрафа*(23)) за невыполнение требований ст. 26 - 28 Закона о конкуренции (т.е. за воспрепятствование проведению расследования нарушений Закона о конкуренции). Статьи 26 - 28 регламентируют работу OFT в случае подозрения в совершении деяний, нарушающих главу I или II Закона о конкуренции. Согласно ст. 26 Директор вправе в установленной законом письменной форме истребовать у любого лица какой-либо документ или информацию, имеющие отношение к расследованию. Статья 27 наделяет должностное лицо OFT, производящее расследование, правом беспрепятственно входить в любое помещение при условии соблюдения ряда формальностей (он должен письменно предупредить лицо, занимающее помещение, не менее чем за два рабочих дня, указав при этом предмет и цель расследования и предупредив об уголовной ответственности за воспрепятствование)*(24), при этом он может иметь при себе необходимое оборудование, требовать от любого лица, находящегося в помещении, подготовить и представить любой документ, добросовестно сообщить о месте нахождения документа, делать копии и выписки из документов, требовать любую компьютерную информацию, к которой имеется доступ из данного помещения. Статья 28 регламентирует применение силы для входа в помещение, проведение обыска и принудительное временное (до трех месяцев) изъятие документов или компьютерной информации. Такие действия допускаются на основе выданного судом ордера.

Статья 43 устанавливает уголовную ответственность (штраф или лишение свободы на срок до двух лет) за умышленное или по легкомыслию уничтожение, удаление, сокрытие или фальсификацию документов, а также за попустительство этому. Статья 44 предусматривает уголовное наказание в виде штрафа или лишения свободы нам срок до двух лет за умышленное или легкомысленное представление Директору ложной или вводящей в заблуждение информации, а равно за предоставление такой информации другому лицу лицом, осознающим, что эта информация будет представлена Директору.

Запрещенные в гл. I и II Закона о конкуренции 1998 г. под угрозой "финансовых наказаний" соглашения и злоупотребление доминирующим положением определены сходно с соглашениями и злоупотреблениями, запрещенными ст. 81 и 82 Договора о ЕС. Запрещенные соглашения и т.п. определяются в гл. I Закона о конкуренции как "соглашения между предприятиями, решения ассоциаций предприятий или совместная практика, которая:

а) может затронуть торговлю в пределах Соединенного Королевства;

б) имеет целью или последствием предотвращение, ограничение или искажение конкуренции в пределах Соединенного Королевства".

При этом в законе в качестве примера (не исчерпывающий перечень) приводятся соглашения, решения и практика, которые: "a) прямо или косвенно устанавливают цены покупки или продажи или иные условия торговли; b) ограничивают или контролируют производство, рынки, техническое развитие или инвестиции; c) делят рынки или источники снабжения; d) применяют неравные условия к одинаковым сделкам с иными участниками торговли, помещая их тем самым в неблагоприятные условия конкуренции; e) ставят заключение контрактов в зависимость от принятия дополнительных обязательств, которые по своей природе и в соответствии с коммерческим использованием не связаны с предметом таких контрактов".

Глава II Закона о конкуренции запрещает "любое поведение со стороны одного или более предприятий, которое составляет злоупотребление доминирующим положением на рынке... если оно может затронуть торговлю в пределах Соединенного Королевства... поведение может, в частности, образовать такое злоупотребление, если оно состоит в: a) прямом или косвенном установлении несправедливых цен покупки или продажи или иных несправедливых условий торговли; b) ограничении производства, рынков или технического развития во вред потребителям; c) применении неравных условий к одинаковым сделкам с иными участниками торговли, помещающем их тем самым в неблагоприятные условия конкуренции; d) установлении зависимости заключения контрактов от принятия дополнительных обязательств, которые по своей природе и в соответствии с коммерческим использованием не связаны с предметом таких контрактов". Деяние может быть признано малозначительным, если годовой оборот предприятия не превышает 50 тыс. фунтов стерлингов, в этом случае OFT может отказаться от применения "финансового наказания".

Из общих запретов гл. I и II предусмотрены обширные исключения в дополнениях 1 - 4 к Закону о конкуренции. Кроме того, правительству предоставлено право дополнять и изменять эти исключения, а Директор уполномочен делать индивидуальные изъятия из общих запретов*(25).

Частные лица, права которых нарушены монополистической деятельностью, могут обращаться за защитой своих прав с исками в Апелляционный трибунал по конкуренции (Competition Appeal Tribunal - CAT) или в суд.

И.А. Клепицкий,

кандидат юрид. наук, доцент Российской академии правосудия

"Законодательство", N 9, сентябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Автор вновь обращается к теме уголовно-правовой охраны конкуренции за рубежом (см.: Клепицкий И.А. Уголовно-правовая охрана конкуренции в США и Европейском сообществе // Законодательство. 2005. N 8).

*(2) Jeandidier W. Droit penal des affaires. Paris, 2000. Р. 404.

*(3) На основе двух ордонансов от 30 июня 1945 г.: N 45-1483, устанавливавшего применимые правила в вопросе о цене, и N 45-1484, посвященного определению нарушений экономического законодательства, наказанию и преследованию за них.

*(4) Русский перевод основных положений этого ордонанса см.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов. Обязательственное право / Под ред. В.К. Пучинского, М.И. Кулагина. М., 1989. С. 27.

*(5) Статьи 85 и 86 договора в прежней редакции.

*(6) Участие признается решающим, если при его отсутствии деяние не было бы совершено. Рядовые исполнители при этом не наказываются, хотя не исключено, что "решающим" будет признано участие нескольких человек. При этом вовсе не обязательно решающим будет признано участие руководителя организации. Последний может ничего не знать о содеянном, что не исключает ответственности виновных.

*(7) Указанное обстоятельство может представлять интерес для российских экспортеров сырья во Францию.

*(8) Уголовная ответственность за незаконную концентрацию как таковую предусмотрена только в сфере массовой информации, где закон призван гарантировать плюрализм и реальную свободу прессы. Статья 11 Закона о правовом режиме прессы от 1 августа 1986 г. N 86-897 запрещает приобретение, контроль или найм предприятия периодической печати, публикующего политическую информацию или информацию общего характера, если вследствие этой операции физическое или юридическое лицо либо группа физических или юридических лиц получает возможность владеть (контролировать) прямо или косвенно предприятием, объем тиража которого превышает 30% тиража однородных публикаций, распространяемых на территории Франции (уголовное наказание - лишение свободы на срок до одного года и (или) штраф до 30 тыс. евро). Нарушение допустимых порогов концентрации на телевидении и радиовещании наказывается штрафом в размере до 150 тыс. евро в соответствие со ст. 77 Закона о свободе коммуникаций от 30 сентября 1986 г. N 86-1067.

*(9) Под контролем понимается "возможность оказывать решающее влияние на деятельность предприятия", вытекающая из "прав, договоров или других средств", обеспечивающих такую правовую или фактическую возможность как в отдельности, так и в совокупности.

*(10) Некоторые исследователи пишут даже об "уголовном административном праве" (droit administratif penal) (см.: Ghelfi-Tastevin F. Droit penal economique et des affaires. Paris, 2001. Р.116).

*(11) К числу потребителей во Франции отнесены не только граждане, удовлетворяющие личные потребности, но и коммерсанты (в том числе организации), приобретающие товары, заказывающие работы или услуги.

*(12) Такие действия допускаются только при наличии уважительных причин, указанных в законе: 1) прекращение или изменение вида коммерческой деятельности; 2) установление сезонных скидок на некоторые товары в связи с окончанием соответствующего сезона; 3) моральное устаревание товаров в связи с техническим прогрессом или изменениями моды; 4) закупка новой партии такого же товара по более низкой цене; 5) если в той же зоне деятельности другой коммерсант законно применит более низкую цену, допускается снизить цену до того же размера (это положение распространяется только на продуктовые магазины площадью менее 300 кв. м и магазины, продающие промышленные товары, площадью менее 1 тыс. кв.м); 6) истечение срока реализации скоропортящихся товаров (в этом случае запрещено указывать сниженные цены в рекламе или в иных объявлениях за пределами торговой точки).

*(13) Иногда в качестве "навязанных цен" в практике рассматриваются и цены, "рекомендованные производителем", если фактически в результате такой рекомендации лицо лишается возможности перепродать товар дороже рекомендованной цены.

*(14) Демилитаризация, денацификация и демократизация - принципы послевоенного устройства Германии, определенные Берлинской (Потсдамской) конференцией 1945 г. Демонополизация германской экономики рассматривалась в качестве важнейшего инструмента для достижения этих целей.

*(15) В отличие от ФРГ, в России идея естественных монополий победила и утверждена законом, причем наибольшее доверие к монополиям государство испытывает там, где они более всего опасны - в топливно-энергетическом комплексе. Тут следовало бы вспомнить, что первый серьезный удар по монополиям в истории человечества был нанесен именно по нефтяным корпорациям (материалы уголовного дела "США против "Стандарт ойл компани оф Нью-Джерси"" 1909 г. приводятся практически во всех советских и российских хрестоматиях по всеобщей истории государства и права).

*(16) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrankungen (GWB).

*(17) Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts / Hrsg. von H.-B. Wabnitz, T. Janovsky. Munchen, 2000. S. 918.

*(18) Существуют и иные аргументы против уголовного преследования монополистической деятельности. Например, О.Г. Карпович отмечает, что даже запрет на монополистические соглашения не является достаточно определенным, неясно, какие конкретно действия должны влечь ответственность, а какие являются допустимыми (см. Карпович О.Г. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности в России и странах Европы. М., 2003. С. 130). Однако этот аргумент несет в себе свое опровержение. О.Г. Карпович не предлагает разрешить картели, поэтому сложный вопрос права все-таки придется рассматривать, но не суду в открытом уголовном процессе, а чиновнику-администратору (в лучшем случае - квазисудебному или иному независимому органу). Не лучше ли доверить решение этого вопроса суду в уголовном процессе, чем администратору, осуществляющему определенную политику властей в данной сфере?

*(19) Данный перевод § 298 УК ФРГ небезупречен в филологическом смысле, однако верно отражает смысл закона с учетом отсутствия в русской юридической терминологии терминов, точно совпадающих по смыслу с немецкими терминами, использованными в этом параграфе. Все прочие известные автору переводы § 298 на русский язык не основаны на правильном понимании смысла закона и вводят в заблуждение.

*(20) Речь идет о том виде совокупности, который закреплен в § 52 "Единое деяние". В этом случае содеянное хотя и квалифицируется по нескольким параграфам УК ФРГ, однако наказание назначается только за то преступление, которое наказывается более строго.

*(21) При этом не имеет значения, выступает ли участник конкурса в роли продавца (подрядчика) на торгах или покупателя (заказчика) на аукционе.

*(22) Competition Act (1998).

*(23) Если лицо препятствует осуществлению полномочий, основанных на выданном судом ордере, наряду со штрафом может быть назначено лишение свободы на срок до двух лет.

*(24) Соблюдения этих формальностей не требуется, если Директор обоснованно подозревает, что лицо, занимающее помещение, виновно в нарушении главы I или II Закона о конкуренции, а также если должностное лицо OFT, производящее расследование, сделало все необходимое для вручения уведомления, но не смогло тем не менее его вручить.

*(25) Эти нормы применяются с учетом отмены процедур предварительного согласования соглашений Регламентом Совета EC от 16 декабря 2002 г. N 1/2003 об имплементации норм о конкуренции, предусмотренных в ст. 81 и 82 Договора ЕС. Процедуры предварительного согласования сохранены лишь в сфере контроля слияний.