Прекращение и отпадение права (В.А. Лапач, "Законодательство", N 9, сентябрь 2005 г.)

Прекращение и отпадение права

Одним из острых вопросов гражданско-правовой теории, соответственно законодательства и правоприменения, является установление достаточно определенных границ существования субъективного права, в рамках которых такое право может быть реализовано и защищено.

Субъективное право как мера возможного и должного поведения всегда имеет свои пределы, естественные и юридические. Чаще всего о пределах применительно к субъективным правам говорят лишь в смысле пределов осуществления и защиты гражданских прав (ст. 10 ГК РФ). Значительно реже пределы в существовании субъективного права обсуждаются с точки зрения возникновения и прекращения гражданского права (обязанности) и еще реже - с точки зрения соотношения таких принципиально важных моментов в субъективном праве, как его прекращение и отпадение.

В гражданском законодательстве эти пределы наиболее четко обозначены применительно к праву собственности. Так, в ст.ст. 218 и 219 ГК РФ обозначены основания приобретения права собственности, которые, с некоторой долей условности, можно принять также в качестве начальных моментов бытия субъективного права. С другой стороны, возникшее субъективное право собственности прекращается по основаниям, указанным в ст. 235 ГК РФ, причем появление соответствующего основания с той же долей условности можно считать моментом прекращения права. Сопоставляя содержание приведенных норм с общими основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 8 ГК РФ), можно без труда обнаружить, что между общими основаниями возникновения прав и обязанностей и специальными основаниями возникновения права собственности имеется практически полная корреспонденция, тогда как никаких общих оснований прекращения гражданских прав и обязанностей в законе найти не удается. Положение о пределах осуществления гражданских прав, содержащееся в ст. 10 ГК РФ и имеющее общий характер, по понятным причинам не регулирует вопрос об осуществлении гражданских прав, когда соответствующее право прекратилось. И это верно, ибо нельзя осуществлять то, чего нет. Соответственно можно было бы сделать вывод о том, что в законе вообще отсутствуют общие положения о прекращении гражданских прав и обязанностей, а имеющиеся специальные положения рассредоточены по отдельным подотраслям и институтам. Так, например, указанные основания прекращения права собственности сосредоточены в главе 15 ГК РФ, нормы о прекращении обязательств сгруппированы в главе 26 ГК РФ, специальные нормы о прекращении обязательств (договоров), а также внедоговорных обязательств имеются во многих частях ГК РФ. Многообразие специальных предписаний создает впечатление о невозможности конструирования на их основе общих положений о прекращении гражданских прав и обязанностей, однако такой вывод был бы опрометчивым. Дело в том, что некоторые из общих оснований возникновения гражданских прав и обязанностей, приведенных в ст. 8 ГК РФ, имеют столь же общую "антитезу", выступающую в качестве основания прекращения субъективного права. Ряд оснований, что очень существенно, может быть "зеркально" использован как в целях возникновения, так и в целях прекращения гражданских прав и обязанностей. Так, договоры об отчуждении имущества в равной мере являются основанием и для возникновения права кредитора на имущество, и для прекращения соответствующего права должника. И хотя по данному случаю в ст. 408 ГК говорится о прекращении обязательства исполнением, не может быть сомнения в том, что надлежащее исполнение прекращает не только обязательство, но и право собственности должника (например, продавца). Только прекращение права собственности у должника и соответственно возникновение однопорядкового права у кредитора (надлежащее исполнение) и является основанием прекращения обязательственного права требования.

Разумеется, не все основания возникновения гражданских прав имеют симметричные соответствия в плане прекращения таковых прав. Например, некоторые личные права на результаты интеллектуальной деятельности (право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора существуют с момента создания произведения и не могут быть прекращены в принципе, хотя законодатель выражается несколько иначе, говоря о "бессрочной охране" этих прав (ст. 27 Закона "Об авторском праве и смежных правах"). Иные же авторские правомочия, по общему правилу, действуют в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти, следовательно, прекращение их связано с объективным фактором истечения времени как событием. Аналогично такое событие, как истечение установленного законом срока охраны является одним из оснований прекращения действия патента (п. 3 ст. 3 Патентного закона РФ). Однако в ст. 8 ГК события указаны лишь в качестве основания возникновения, но не прекращения субъективного гражданского права.

Уже здесь, в системе исключительных прав, можно встретить явление, которое требует серьезного к себе внимания - это восстановление действия патента после досрочного прекращения его действия вследствие неуплаты в установленный срок патентной пошлины за поддержание патента в силе. Закон допускает при известных условиях восстановление действия патента. Отсюда можно было бы сделать вывод о том, что прекращение действия патента неравнозначно прекращению самого субъективного права. Поскольку восстановление возможно лишь по ходатайству лица, которому принадлежал патент, то данное правомочие имеет столь же исключительный характер, что и право из патента. Конечно, это правомочие имеет "остаточный" характер и может быть реализовано лишь в пределах трех лет с даты истечения срока уплаты патентной пошлины, но до окончания срока действия патента, однако органическая взаимосвязь его с ранее существовавшим правом патентообладателя не вызывает сомнения. Гораздо менее очевидно то, что восстановление действия патента приводит к восстановлению несколько иного по объему и содержанию исключительного права, чем существовавшее до перерыва. Действительно, восстановленное исключительное право оказывается существенно ослабленным за счет возможности возникновения у любого лица права послепользования (п. 3 ст. 30.1 Патентного закона РФ). Приведенный пример позволяет в качестве рабочей гипотезы принять положение о том, что, по меньшей мере, в одном (рассмотренном) случае, когда закон допускает восстановление субъективного права, существование такового не было прекращено окончательно. Однако что же это за состояние, которое исключает осуществление права в прежнем виде, но одновременно и допускает возможность восстановления ранее существовавшего права (точнее, его аналога)? Дальнейшее изучение этого вопроса показывает, что наблюдаемые процессы имеют отнюдь не единичные проявления. Напротив, даже беглый обзор законодательства открывает нам довольно пеструю картину возможностей восстановления ранее прекращенных субъективных прав.

Среди оснований возникновения гражданских прав и обязанностей особое внимание привлекают акты государственных органов и органов местного самоуправления, а также судебные решения, которые предусмотрены законом в качестве названных оснований. Правопорождающее значение таких актов представляет собой одну из центральных аксиом современного гражданско-правового учения, с другой же стороны, акт государственного (но не муниципального)*(1) органа в ст. 417 ГК особо выделен в качестве самостоятельного основания полного либо частичного прекращения обязательства. В рассматриваемом отношении принципиально важно то, что согласно п. 2 ст. 417 ГК, в случае признания в установленном порядке недействительным акта государственного органа, на основании которого обязательство прекратилось, обязательство восстанавливается, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства и исполнение не утратило интерес для кредитора. Подобного же подхода к отмене судебного решения, установившего гражданские права и обязанности, в материальном гражданском праве нет. Доктрина также проявляет в этом смысле академическое спокойствие, полагаясь, видимо, на процессуальное законодательство с его правилами поворота исполнения решения (ст. 443 - 445 ГПК РФ, ст. 325, 326 АПК РФ). Но вполне очевидно, что без теоретического уяснения судьбы спорного права, установленного отмененным или измененным впоследствии судебным актом, нет и не может быть надлежащей ясности ни в законодательстве, ни в правоприменении, ни, что самое главное, не будет четкости в регулируемых правом общественных отношениях*(2).

Одним из основных начал гражданского законодательства является обеспечение восстановления нарушенных прав, их судебная защита (ст. 1 и 13 ГК). Как видим, законодатель в качестве принципиального положения выделяет восстановление и судебную защиту именно нарушенного права. Однако в ст. 12 ГК, среди способов защиты гражданских прав, называется не восстановление права, а восстановление положения, существовавшего до нарушения права. В статье 417 ГК, как отмечено, последствием признания недействительным акта государственного органа является не восстановление нарушенного права, и не восстановление положения, существовавшего до нарушения права, а восстановление обязательства.

Каково же действительное соотношение между названными последствиями признания недействительным акта органа власти? Идет ли речь об одном и том же явлении в несколько различном терминологическом "оформлении", или это все же явления различного порядка?

Ответ на этот вопрос может и должен опираться на соображение о том, что "восстановление положения, существовавшего до нарушения права" и "восстановление и защита нарушенного права" суть явления близкие, но не тождественные. Восстановление прежнего положения, на наш взгляд, может являться как самостоятельным способом защиты, так и необходимым следствием "признания права" (ст. 12 ГК), которое как самостоятельный способ защиты, в свою очередь не равнозначно "восстановлению права". Кроме того, восстановление прежнего положения (как фактического, так и правового) может потребоваться и при восстановлении права. Этот вывод поддерживается далеко не всеми авторами, в некоторых случаях на различии между признанием и восстановлением права внимание не акцентируется*(3), в других же случаях эти понятия употребляются в качестве синонимов*(4).

Признание права как способ защиты возможно, на наш взгляд, в случае "непризнания" (оспаривания) его ответной стороной, однако само право существует и требует лишь судебного подтверждения данного факта.

Иначе решается вопрос о восстановлении права. Возможность восстановления существует, на наш взгляд, только в отношении субъективного права, существование которого не было прекращено по основаниям, предусмотренным законом и в установленном законом порядке. Прекращение права есть его "юридическая кончина", т.е. состояние, которое характеризуется необратимостью правовых последствий. Право, которое прекратилось, никогда не возникает вновь, и не восстанавливается. Даже если бывший обладатель прекращенного субъективного права восстановит утраченную ранее "власть над объектом" тем же объектом, который прежде состоял под его правовым господством, это будет уже другое, новое субъективное право, имеющее иное основание и иной момент возникновения. Так, например, реализация права обратного выкупа по сделке РЕПО приводит именно к возникновению нового права, а не к восстановлению ранее утраченного*(5).

Восстановление же права представляет собой, на наш взгляд, следствие пребывания субъективного права в ином (непрекращенном) юридическом состоянии, которое, обращаясь к медицинской терминологии, можно было бы назвать "анабиозом права". Это весьма интересное и не такое уж редкое состояние субъективного права наблюдается и среди абсолютных прав, и в системе обязательственных отношений. Наиболее близким к рассматриваемому состоянию можно, по всей видимости, считать явление отпадения права. Выбор этого термина не является случайным, он опирается на аналогию с устоявшейся в обязательственном праве конструкцией, которая, к сожалению, изучена еще недостаточно, несмотря на присущий ей мощный потенциал правового регулирования, в том числе и за пределами отношений обязательственного типа.

Явление "отпадения права" известно в действующем законодательстве лишь в качестве последствия неисполнения обязательства передать кредитору индивидуально-определенную вещь, когда данная вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления (ст. 398 ГК).

Должник в обязательстве - отчуждатель индивидуально-определенной вещи третьему лицу, пока не произведена передача вещи кредитору, может распорядиться своим правом любым образом, даже если этим будут причинены кредитору убытки: "...продавец сохраняет право на проданную вещь до передачи и потому может снова продать ее и тем лишить покупщика приобретенного права, предоставляя ему только право требовать вознаграждения", - писал Г.Ф. Шершеневич*(6). Думается все же, что термин "лишение права" менее удачен, нежели "отпадение права", поскольку создает впечатление, что должник в обязательстве, передавший вещь третьему лицу, всегда действует с умыслом, выходя за рамки дозволенного правом поведения. Между тем, это не совсем и не всегда так*(7).

При этом имеется в виду "отпадение" обязательственного права требования к должнику в части передачи кредитору индивидуально-определенной вещи, которое возможно лишь постольку, поскольку у третьего лица ранее возникло "более сильное" вещное право на то же имущество. Подобные коллизии вполне мыслимы как следствие самостоятельной сделки должника с третьим лицом, а также, например, в результате наследования, как по закону, так и по завещанию (с учетом того обстоятельства, что принятие наследства равнозначно передаче имущества. Кроме того, в силу п. 4 ст. 1152 ГК, принятое наследство признается принадлежащим наследнику со дня открытия наследства).

Законодатель устанавливает таким образом относительный приоритет вещного права перед правом обязательственным, заключающийся, с одной стороны, в отпадении права требования кредитора к должнику в части передачи вещи, а с другой стороны - в невозможности истребования вещи и от третьего лица, у которого возникло вещное право. При этом такое третье лицо не может рассматриваться в качестве добросовестного приобретателя в смысле ст. 302 ГК и, следовательно, переданное ему имущество не может быть истребовано также и отчуждателем. Тем не менее, приоритет вещного права третьего лица перед требованием обязательственным не является абсолютным, поскольку возможны ситуации, когда у должника восстановится или возникнет вновь вещное право на переданную ранее третьему лицу индивидуально-определенную вещь, а у кредитора соответственно "восстановится" право требования к должнику в отношении того же имущества. Во-первых, не исключается реституция по недействительной сделке должника с третьим лицом. Во-вторых, сделка должника с третьим лицом может быть расторгнута по различным основаниям, вследствие чего может иметь место возврат должнику переданного ранее третьему лицу индивидуально-определенного имущества. Но главное состоит в том, что отпавшее право кредитора нельзя считать прекращенным, поскольку в силу ч. 2 ст. 398 ГК вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков. В соответствии с п. 2 ст. 396 ГК, возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Отсюда можно прийти к выводу о том, что пока и поскольку убытки кредитору не возмещены, должник не может считаться свободным от исполнения обязательства в натуре, а отпавшее право кредитора требовать исполнения в натуре, как это ни парадоксально, не является прекращенным. Только возмещение убытков кредитору освобождает должника от исполнения обязательства и одновременно прекращает кредиторское право требования. Таким образом, кредитор может по своему выбору регулировать перспективы осуществления своего отпавшего права: оставить ли его в непрекращенном состоянии в надежде на возможность реального исполнения после восстановления права или же прекратить обязательство, удовлетворившись возмещением убытков.

Явление "отпадения права" отличается, следовательно, от "прекращения права"*(8) свойством обратимости, возможностью при известных условиях восстановить ранее отпавшее право. В период до восстановления отпавшее право не может быть осуществлено в том же виде и объеме, как до отпадения, однако это вовсе не значит, что отпавшее право вообще юридически иррелевантно. Это совершенно не так.

Отпавшее право, в отличие от прекращенного, в период до его восстановления (пока таковая возможность не утрачена), сохраняет юридическую связь со своим субъектом и обеспечивает ему определенную совокупность материально-правовых и процессуальных правомочий, часть из которых не наблюдается в состоянии права до его отпадения (т.е. они проявляются лишь вследствие отпадения права).

В подтверждение сказанному можно привести положения гражданского процессуального законодательства о восстановлении прав по утраченным предъявительским или ордерным ценным бумагам (вызывное производство), в особенности, когда ценные бумаги утратили признаки платежности (п. 2 ст. 294 ГПК РФ). В такой ситуации ухудшение физического состояния объекта права (бумаги) принципиально модифицирует ее правовой режим, вследствие чего отпадает право требовать исполнения по такой бумаге, пока и поскольку оно не восстановлено по суду. Право на бумагу при этом не прекращается, однако отпадает право из бумаги. "Бесправное" право на бумагу не имеет смысла. Именно поэтому закон и предписывает суду в случае удовлетворения просьбы заявителя принять решение о признании утраченного документа недействительным и о восстановлении права по утраченной ценной бумаге. Таким образом, отпавшее ранее право выходит из состояния "юридического анабиоза"; оно восстанавливается даже раньше, чем заявителю будет выдан новый документ взамен признанного недействительным (ст. 300 ГПК) и, что самое удивительное, это право будет продолжать существование и, как представляется, может быть осуществлено, даже если новая ценная бумага вообще не будет выдана!

Восстановление прав по утраченным ценным бумагам возможно лишь постольку, поскольку закон руководствуется соображением о возможности судебного восстановления права, а это, в свою очередь, доказывает, что субъективное право существует не только в процессуальном смысле. Но этот же пример демонстрирует, что и в системе объективного права имеются совокупности норм, учитывающих режимные особенности отпавшего, но не прекращенного права.

Приведенный случай восстановления прав по утраченным ценным бумагам позволяет нам обратиться к вопросу о том, как и при каких условиях явление "отпадения права" может проявиться в системе вещных прав. На наш взгляд, данное явление возможно чаще всего в тех случаях, когда по основаниям, допускаемым законом, происходит глубокое изменение юридических свойств объекта (принципиальное изменение правового режима, приводящее к изменению внутреннего тождества объекта вещного права).

Внутреннее тождество объекта состоит, прежде всего, в системе его качеств (свойств) как естественных, так и юридических. Наиболее рельефно отсутствие (нарушение) внутреннего тождества проявляется в отсутствии (в критической недостаточности) естественных свойств либо в существенной трансформации свойств юридических.

Когда имеет место "глубокое" нарушение системы естественных качеств объекта, абсолютное субъективное право собственности (иное вещное право), как правило, прекращается. Поскольку безобъектные субъективные права невозможны, элиминация объекта как реальной данности материального мира вследствие его гибели или уничтожения приводит к прекращению права собственности, о чем и говорится в п. 1 ст. 235 ГК. Но, с другой стороны, кардинальное изменение юридических свойств материального объекта, не связанное с его гибелью или уничтожением, является следствием отнюдь не прекращения субъективного права. Полагаем, что такое следствие может быть обозначено именно как "отпадение", но не прекращение права.

Приведем в качестве примера деньги - наличные и безналичные. Не затрагивая сложнейшую проблематику денег во всем объеме, отметим лишь, что до настоящего времени отсутствуют удовлетворительные объяснения сущности правового отношения между вкладчиком и банком в случае внесения вклада наличными деньгами. Имеющиеся на этот счет концепции - от относительно простых обязательственно-правовых схем ("хранение" денег, заем, доверительное управление и пр.) и вплоть до сложных информационно-коммуникативных подходов - не в состоянии все же раскрыть те метаморфозы в праве собственности вкладчика на внесенные денежные средства, которые наступают после внесения вклада. Думается, что попытка применить к обозначенной проблеме механизм временного "отпадения" и "восстановления" у вкладчика права на наличные деньги могла бы если не объяснить многое, то дать новый импульс к размышлению.

Даже в более простых случаях применение указанного механизма позволяет несколько иначе взглянуть на некоторые аспекты давно и хорошо изученных правовых моделей. Например, какова юридическая судьба материала, используемого при исполнении договора подряда? Понятно, что, в конечном счете, материал переходит в новое качество - в предмет, изготовленный по заданию заказчика. Известно также, что материал может быть предоставлен как подрядчиком, так и заказчиком (не исключено также, что обе стороны предоставят свою часть материала). Однако неясным остается, сохраняется ли право собственности сторон на предоставленный ими материал при исполнении договора подряда? Обращает на себя внимание то обстоятельство, что, распределяя риски случайной гибели или случайного повреждения названного имущества, закон возлагает риск не на собственника соответствующего имущества, а на предоставившую его сторону (п. 1 ст. 705 ГК). Случайно ли это? Думается, что установленная в законе формула объективно отражает не только физические процессы обработки (переработки) материала, в результате которых материал качественно изменяется, переходя постепенно в иные границы и контуры - в заказанную вещь, но и не менее важный юридический факт - отпадение права собственности сторон на предоставленный материал при одновременном сохранении распределения рисков, типичного для права собственности. Кстати, в процессе исполнения договора подряда стороны несут и иные квази-проприетарные обязанности, объяснение которым дается с большим трудом*(9), если не принять во внимание, что отпавшее на начальном этапе движения подрядного правоотношения право на материал в какой-то момент вместе с этим материалом преобразуется в право на вещь (здесь можно согласиться с Э.П. Гавриловым в том, что право на вещь всегда принадлежит заказчику, но возникновение этого права всегда жестко привязано к трудноуловимому моменту "перехода" материала в вещь). Кроме того, следует учитывать, что постановка вопроса о праве собственности на перерабатываемые подрядчиком родовые вещи, предоставленные заказчиком (давальческое сырье) может встретить те же трудности, которые возникают при обсуждении традиционно неразрешимой проблемы прав поклажедателей на родовое имущество при иррегулярном хранении.

Представляется, что и право собственности заказчика на предмет по договору подряда, равно как и право собственности поклажедателя при выдаче ему вещей, хранившихся с обезличиванием, является именно восстановлением ранее отпавшего одноименного права, однако объект этого права всегда будет несколько отличаться от объекта отпавшего права по своим естественным и/или по юридическим свойствам. Следовательно, и восстановленное право по своему содержанию окажется несколько нетождественным праву, существовавшему до перерыва.

Подтверждением сказанному может являться, например, перевод жилого помещения в нежилое (и обратный перевод) согласно главе 3 Жилищного кодекса РФ. По нормам ЖК РФ, перевод жилого помещения в нежилое технически оформляется решением уполномоченного органа либо актом, которые в равной мере допускают использование переведенного помещения в качестве нежилого. Однако при этом остается не вполне ясным, что же происходит с правом собственности на жилое помещение, переведенное в нежилое. Данное право, со всей очевидностью, не прекращается, ибо перевод помещения в иную категорию не предусмотрен в качестве основания прекращения права собственности ни гражданским, ни жилищным законодательством. В качестве специального основания прекращения права собственности на жилое помещение ГК РФ указывает лишь на бесхозяйственное содержание жилого помещения (ст. 293 ГК), однако применительно к переводу данное основание вряд ли может быть использовано. Но, с другой стороны, по завершении перевода, право собственности на жилое помещение уже не существует в том виде, в каком оно первоначально формировалось ввиду глубокого изменения юридического режима объекта права (даже если таковой по своим физическим свойствам остается прежним). Это право, по нашему мнению, отпадает, а право собственности на нежилое помещение восстанавливается. Обратный перевод (из нежилого в жилое помещение) также создает некоторую концептуальную проблему, поскольку перевод не указан в законе в качестве основания возникновения права собственности на жилое помещение. Таким основанием не могут быть также решение о переводе либо акт приемочной комиссии (ст. 23 ЖК РФ), поскольку данные акты являются основанием лишь для использования помещения в качестве жилого, но не для возникновения полноценного права собственности. Видимо, и в данном случае значительная экономия средств правового регулирования могла бы быть достигнута с использованием механизма отпадения права на нежилое и восстановления права на жилое помещение.

Перерыв в существовании права представляет собой явление насколько древнее, настолько же и мало изученное. В действующем гражданском законодательстве известно немало положений, которые с трудом поддаются толкованию без помощи описанного явления отпадения права.

Так, положения ст. 235, 236 ГК об отказе от права собственности как основании прекращения такового права не могут быть применены до тех пор, пока право собственности на соответствующее имущество не будет приобретено другим лицом. Однако означает ли это, что объявление собственника об отказе либо другие действия, определенно свидетельствующие об его устранении от владения, пользования и распоряжения имуществом без намерения сохранить какие-либо права на это имущество (ч. 1 ст. 236 ГК), не имеют решительно никакого самостоятельного правового значения? Если это односторонняя сделка (а так оно и есть), то сделкой этой создаются обязанности для лица, совершившего сделку - собственника. Однако в ч. 2 ст. 236 ГК указывается лишь на то, что отказ от права собственности не влечет прекращения прав и обязанностей собственника в отношении соответствующего имущества до приобретения права собственности на него другим лицом. Но ведь собственник и до отказа от права собственности имел те же права и нес те же обязанности. Следовательно, закон не предполагает никаких видимых изменений в правовом положении собственника даже после совершения им сделки об отказе от права собственности. Но возможно ли такое?

Полагаем, что и данная коллизия могла бы найти свое удовлетворительное объяснение в отпадении права собственности на имущество при сохранении квазипроприетарных обязанностей до приобретения права на это имущество другим лицом. Именно отпадение права собственности создает ту необходимую предпосылку, при которой другое лицо может начать вести владение (по крайней мере, брошенной движимой вещью) для целей приобретения права собственности (ст. 226 ГК).

Как обычно, отпавшее право, если оно не прекращено по установленным законом основаниям, может быть восстановлено, например, путем отмены сделанного ранее объявления либо совершения фактических действий, свидетельствующих о возобновлении прав владения, пользования и распоряжения тем же имуществом. Эти общие, казалось бы, рассуждения, приобретают, тем не менее, вполне очевидную актуальность, когда решается практическая (одновременно юридическая и политическая) задача восстановления прав вынужденных переселенцев на жилье и иное имущество, оставленное ими в месте прежнего жительства. Известны многочисленные примеры отказа в судебном восстановлении прав на такое имущество, хотя бы оно и не приобрело еще нового собственника (чаще всего - в лице государства)*(10). Практика, находящаяся под влиянием догматического убеждения о бесповоротности прекращения права собственности, видит лишь начало и конец существования права, просто не замечая, что спорное право еще не прекращено, что оно еще находится в состоянии, допускающем восстановление.

Нечто аналогичное наблюдается и в стремлении теории "развязать" сложнейшую проблему добросовестного приобретения простым способом: признанием добросовестного приобретения первоначальным способом приобретения права собственности*(11). Как представляется, это именно тот случай, когда простота хуже известного предосудительного явления.

Законодатель, дополнивший недавно п. 2 ст. 223 ГК указанием о признании недвижимого имущества принадлежащим добросовестному приобретателю на праве собственности с момента государственной регистрации, все же не рискнул назвать приобретателя собственником, более того, в рамках одной и той же нормы упомянул и о собственнике, который вправе истребовать такое имущество от добросовестного приобретателя*(12). Значит, у добросовестного приобретателя не возникает право собственности на недвижимость, закон лишь признает принадлежность ему имущества на праве собственности, причем право собственника не прекращено, а лишь отпало (с возможностью восстановления или же без таковой, в данном случае не имеет принципиального значения).

Наблюдение за явлением отпадения права приводит к мысли о том, что субъективное право далеко не всегда может быть представлено в виде своеобразной константы, существующей в неизменном качестве и в четко установленных границах от момента возникновения до момента прекращения. Вполне возможен и иной модус существования субъективного права, который основан на дискретном представлении о праве. Дискретность в данном случае обусловлена перерывом в существовании субъективного права, отделяющим право, отпавшее до перерыва, от права, восстановленного после перерыва.

В.А. Лапач,

доктор юридических наук

заведующий кафедрой гражданского процесса,

профессор кафедры гражданского права

Ростовского государственного университета,

доктор юридических наук

"Законодательство", N 9, сентябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В этом видится серьезное противоречие со ст. 13 ГК, в которой говорится о восстановлении права, нарушенного как государственным органом, так и органом местного самоуправления.

*(2) К.Д. Кавелин очень осторожно относился к судебным постановлениям и административным актам, указывая, что таковые вряд ли являются способами установления и прекращения юридических отношений, поскольку "решение только утверждает действительный смысл и действительную силу того, что уже юридически есть и было до него..." (См.: Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству: Опыт систематического обозрения) - В кн.: Кавелин В.Д. Избранные произведения по гражданскому праву. М. 2003. С. 225). Противоположную точку зрения обосновывал, например, Виндшейд, считавший, что судебный акт является самостоятельным основанием правопритязания (См.: Виндшейд. Учебник пандектного права. - Спб. 1874. С. 331 и др.). Однако ни одно из этих воззрений (равно как и их современные версии) не объясняет судьбы установленного судебным актом субъективного права при последующей отмене соответствующего акта.

*(3) См., например: Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов // Журнал российского права. 2003. N 6.

*(4) См.: Гражданское право: Учебник. Ч. 1, изд. 2-е / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. М., 1996. С. 270.

*(5) См., напр.: Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9.

*(6) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 183.

*(7) Даже если удается доказать, что действия должника осуществлялись исключительно с намерением причинить вред кредитору (злоупотребление правом - п. 1 ст. 10 ГК), следствием этого, на наш взгляд, никак не может быть недействительность сделки должника с третьим лицом, а возможно лишь требование кредитора о возмещении ему убытков в соответствии с ч. 2 ст. 398 ГК.

*(8) В данном случае мы не обращаем внимания на возможность противоположения этих явлений по относимости их к миру вещных прав или же к области обязательственных отношений. Для нас гораздо более значимым является общее их свойство отражать радикальную перемену в самом субъективном праве.

*(9) См., напр.: Гаврилов Э. Когда заказчик становится собственником предмета договора подряда? // Российская юстиция. 1999. N 11.

*(10) В соответствии с п. 4 ст. 7 Закона от 19 февраля 1993 г. N 4530 "О вынужденных переселенцах" "федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в пределах своих полномочий оказывают содействие вынужденному переселенцу в возвращении оставленного им на территории Российской Федерации имущества, находящегося в его собственности". По всей видимости, судебные инстанции толкуют данное положение буквально, относя его к компетенции исполнительной, но не судебной власти.

*(11) См.: Аверьянова М.В. Защита добросовестного приобретателя имущества в российском гражданском праве: Дис.: канд. юрид.наук. М., 2001. С. 8.

*(12) Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 217-ФЗ "О внесении изменений в статью 223 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 43.