Комментарий к изменениям, внесенным в статью 282 главы 25 НК РФ (особенности определения налоговой базы по сделкам РЕПО с ценными бумагами) (Е.М. Майоркина, "Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 11, ноябрь 2005 г.)

Комментарий к изменениям, внесенным в статью 282 главы 25 НК РФ
(особенности определения налоговой базы по сделкам РЕПО с ценными
бумагами)*(1)

1. Что такое РЕПО?

РЕПО - это сумма двух сделок: продажи ценных бумаг и их обратного выкупа в будущем.

Чем привлекательно РЕПО?

Обычно РЕПО используется как кредит. Сравним эти финансовые инструменты.

Кредитуя, банк дает в долг деньги. Если заемщик добровольно не вернет кредит, банк может попытаться принудить заемщика погасить кредит через суд. Если и по решению суда заемщик не погасит кредит, у банка появится право реализовать залог для погашения кредита, что потребует достаточно много времени.

Если же банк использует процедуру купли-продажи ликвидного имущества (то есть РЕПО), заемщик получает те же деньги в долг, но у банка появится больше гарантий в своевременном возврате денег, которые заключаются в следующем. Так как выкуп имущества из РЕПО производится по ценам ниже рыночных, заемщик заинтересован в том, чтобы занять деньги в ином месте для выкупа имущества и его продажи с прибылью. Если же заемщик не выкупит имущество у банка, то такая прибыль достанется банку.

Иными словами, используя РЕПО, банк меняет несколько разных рисков (риск невозврата кредита, риск падения ликвидности залога, риск повторного залога недобросовестным заемщиком) на один - риск падения ликвидности залога. В более низких рисках заинтересован и заемщик: ведь в результате он получает кредит под более низкую ставку.

Если РЕПО - это сумма двух сделок, почему необходимы отдельные нормы налогообложения?

Поскольку РЕПО является суммой двух сделок, соответственно по каждой сделке продажи продавец обязан уплатить НДС (если реализация имущества облагается этим налогом), следовательно, заемщику остается не вся сумма кредита, а сумма, уменьшенная на 18%. Именно поэтому в РЕПО принято передавать имущество, реализация которого не облагается НДС. Одновременно такое имущество должно быть достаточно ликвидно, чтобы РЕПО не потеряло своего экономического смысла. Таким имуществом являются ценные бумаги.

Напомним, что продажа ценных бумаг тоже имеет свои особенности: продавец обязан применять рыночные цены, если они выше фактических цен (ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ)). Причем по ценным бумагам это правило "работает" в более жестком режиме, чем по другому имуществу, а именно автоматически, а не в привязке к п. 2 ст. 40 НК РФ (то есть в том числе и между независимыми компаниями). Для РЕПО же сделано исключение: можно применять именно фактические цены и нет необходимости платить налог с неполученных доходов.

2. Зачем потребовалось менять подходы к РЕПО в НК РФ?

Недостатки предыдущей редакции ст. 282 НК РФ приводили к тому, что многие "западные концепции" в Российской Федерации просто не могли работать. Это сдерживало использование РЕПО между российскими и западными компаниями. Ни одна статья в главе 25 НК РФ (пожалуй, кроме ст. 252 настоящего Кодекса) не обладает таким набором скрытых ограничений, соблюдение которых обязательно для безрискового применения РЕПО, как ст. 282 НК РФ.

Иными словами, законодатель, сам не желая того, вручил налоговым органам реальные рычаги административного воздействия на компании, стремящиеся легально использовать новый инструмент кредитования. При подготовке новой редакции ст. 282 НК РФ ставились следующие задачи:

1) разрешить использовать неттинг при исполнении РЕПО;

2) установить порядок налогообложения доходов и расходов при продаже ценных бумаг, полученных в РЕПО;

3) уточнить механизм налогообложения компенсационных взносов и маржин-коллов;

4) решить вопросы квалификации РЕПО.

Рассмотрим, насколько законодателю удалось решить эту задачу.

3. Понятие РЕПО в целях налогообложения. Что изменилось?

Ниже речь пойдет об изменениях, внесенных Федеральным законом от 06.06.2005 N 58-ФЗ (далее - Закон N 58-ФЗ); в части РЕПО они вступят в силу с 1 января 2006 года.

1. Общий подход законодателя не изменился: так же как и прежде, "налоговое" РЕПО можно осуществлять только с эмиссионными ценными бумагами (а не, например, с недвижимостью), причем обе сделки купли-продажи должны быть связанными. Сделки по-прежнему должны быть последовательными, то есть вторая часть сделки должна исполняться после первой.

2. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, не имеет значения, как обозначена цена выкупа (цена второй части РЕПО) в договоре: она может быть как известна, так и не известна заранее (например, цена может зависеть от курса ценных бумаг на день выкупа).

Указание "плавающей" цены по второй части РЕПО не делает эту сделку куплей-продажей в целях налогообложения, хотя и создает немало сложностей налоговым подразделениям банка. Например, при "плавающей" цене практически невозможно автоматизировать расчет процентов (а это не позволяет проводить РЕПО в массовом порядке) и не ясно, какие критерии следует прописать в учетной политике, чтобы четко отделить такое РЕПО от иных срочных сделок, расчет налогов по которым регламентирован ст. 301-305 НК РФ.

Еще одно замечание касается возможности изменения цены второй части РЕПО.

С одной стороны, в п. 1 ст. 282 НК РФ содержится явный запрет на возможность изменения ставки РЕПО. Цель формулировки второго предложения в абзаце первом п. 1 ст. 282 НК РФ ("при соблюдении... неизменности ставки по операции РЕПО") непонятна. Возможно, законодатель хотел установить, что при изменении ставки "налоговое" РЕПО перестает существовать.

Если это так, то из общего запрета на изменение ставки РЕПО предусмотрено только два исключения: маржин-коллы и компенсационные взносы (подробнее см. ниже) Считается, что перечисления как маржин-коллов, так и компенсационных взносов, даже когда они изменяют цену второй части РЕПО, не изменяют ставку РЕПО в смысле п. 1 ст. 282 НК РФ.

С другой стороны, само по себе наличие фразы "при соблюдении... неизменности ставки по операции РЕПО" не означает запрета на изменение ставки РЕПО. Законодатель не предусмотрел буквального запрета на изменение ставки РЕПО в течение срока договора, хотя мог это сделать. Например, в абзаце третьем п. 1 ст. 282 НК РФ предусмотрены последствия неисполнения второй части РЕПО в оговоренный срок.

3. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, стороны должны договориться о всех существенных условиях РЕПО еще в момент подписания договора. Не оговорив вторую часть РЕПО при заключении первой части, стороны рискуют, что налоговые органы рассмотрят сделку РЕПО как обычную реализацию ценных бумаг.

Договор о проведении операций РЕПО может существовать как в виде одного документа, так и в виде двух взаимосвязанных документов. Важно, чтобы оба документа были неотъемлемой частью друг друга. Например, если в первом договоре купли-продажи ценных бумаг оговорено, что выкуп тех же ценных бумаг будет проводиться по второму договору, то такие операции можно считать "налоговым" РЕПО при выполнении следующих условий:

- в первом договоре указаны реквизиты второго договора;

- второй договор подписан в ту же дату, что и первый;

- во втором договоре оговорена дата выкупа ценных бумаг.

Читателям журнала необходимо обратить внимание на то, что совокупность кассовой и форвардной сделок, предметом которых являются ценные бумаги, если обе сделки могут быть осуществлены, заключены или исполнены независимо друг от друга, нельзя признать операцией РЕПО.

4. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, если обратно выкуплен не весь пакет ценных бумаг, разница подлежит налогообложению как обычная реализация ценных бумаг.

В предыдущей редакции ст. 282 НК РФ из этого общего правила было следующее исключение: если обратный выкуп бумаг все-таки состоится до конца квартала, то в части ценных бумаг, которые "пройдут" по второй части РЕПО, РЕПО будет считаться исполненным. По сути, такое правило являлось разрешением осуществлять РЕПО на срок не в 6 месяцев, а 6 месяцев + срок до конца квартала (максимум 3 месяца).

В новой редакции ст. 282 НК РФ исключение стало другим. Если вторая часть РЕПО не исполнена в изначально установленные сроки, то РЕПО останется таковым для налогообложения при условии, что в течение 30 дней после неисполнения второй части РЕПО будет проведена процедура урегулирования. Подробнее мы рассмотрим эту процедуру ниже (см. подраздел "Процедура урегулирования" в разделе 4 настоящего комментария); здесь же заметим, что законодатель, по сути, не оставил возможности вместо процедуры урегулирования произвести обратный выкуп.

Весьма возможно, что такое ужесточение сроков осуществления РЕПО в части пролонгации связано с удлинением "нормального" срока "налогового" РЕПО с 6 месяцев до 1 года. Не совсем ясна цель законодателя: ведь на фоне увеличения в два раза максимального срока "налогового" РЕПО сокращение срока пролонгации до одного месяца выглядит вполне понятным. Зачем же запрещать (экономическими методами, что мы покажем ниже в подразделе "Процедура урегулирования") обратный выкуп в течение этого срока?

5. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, расходы заемщика по РЕПО приравнены к проценту и должны быть ограничены согласно ст. 269 НК РФ, а именно: проценты по РЕПО не могут превышать ставки рефинансирования, увеличенной в 1,1 раза, либо ставки в 15% годовых в иностранной валюте.

Автор обращает внимание на то, что хотя ст. 269 НК РФ предусмотрено два "ограничителя": ставка рефинансирования и средний процент, - второй "ограничитель" - средний процент по сопоставимым долговым обязательствам применить будет крайне затруднительно и даже невозможно. Ведь для его применения, как минимум, должны быть долговые обязательства, к тому же выданные на сопоставимых условиях.

РЕПО не является долговым обязательством. Доходы и расходы по РЕПО действительно приравнены к процентам, однако из-за этого РЕПО не становится долговым обязательством. Даже если представить, что РЕПО все-таки будет признано долговым обязательством (для чего необходимо внесение соответствующих изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ)), то и в этом случае ст. 269 НК РФ требует одновременного наличия четырех сопоставимых признаков, из которых один - аналогичность обеспечения. Все известные способы обеспечения перечислены в главе 23 ГК РФ.

При применении РЕПО не принято использовать какие-либо способы обеспечения его исполнения, заложенные в ГК РФ, так как РЕПО представляет собой соответствующий механизм защиты.

Обращает на себя внимание и такая норма: как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, проценты по краткосрочным РЕПО, заключенным на срок до 7 дней, в отличие от межбанковских кредитов, подлежат ограничению. Это обусловлено тем, что на РЕПО не распространяются особенности, предусмотренные в п. 2 ст. 291 НК РФ (где указано, что проценты по межбанковским кредитам не ограничиваются согласно ст. 269 НК РФ), поскольку РЕПО не является долговым обязательством и тем более межбанковским кредитом.

6. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, неттинг по ценным бумагам при осуществлении РЕПО запрещен.

Ранее неттинг был запрещен двумя способами:

1) в пяти из восьми пунктов ст. 282 НК РФ в предыдущей редакции просто упоминалось понятие "реализация" применительно к ценным бумагам, что согласно ст. 39 НК РФ означает обязательный переход права собственности;

2) в п. 8 ст. 282 НК РФ была введена обязательность передачи ценных бумаг.

В текущей редакции ст. 282 НК РФ неттинг запрещен только первым из способов, а именно: активным использованием понятия "реализация" вместо понятия "продажа" в отношении ценных бумаг.

7. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, поставка ценных бумаг по РЕПО может быть только между двумя изначально оговоренными сторонами независимо от того, кому фактически производится оплата ценных бумаг по РЕПО (своему контрагенту либо третьему лицу, не названному в договоре РЕПО).

Повторим, что ГК РФ не предусматривает такой правовой конструкции, как договор РЕПО. С точки зрения ГК РФ РЕПО - это две обыкновенные сделки купли-продажи.

Из этого можно сделать вывод: исходя из ГК РФ уступить права на исполнение всей второй части РЕПО нельзя, то есть нельзя уступить права по РЕПО таким образом, чтобы контрагентом по второй части было третье лицо.

В то же время исходя из тех же правил ГК РФ уступить можно только требования в отношении долга покупателя по каждой из частей РЕПО (долг возникает после поставки ценных бумаг). На практике такая ситуация может иметь место в отношении второй части РЕПО, поскольку ценные бумаги продаются в РЕПО со значительным дисконтом, что автоматически понуждает покупателя по первой части РЕПО оплатить их (ведь при отсутствии оплаты последует расторжение РЕПО, что сведет на нет все потенциальные выгоды от владения "дешевой" ценной бумагой).

Этот вывод важен для защиты от возможных попыток налоговых органов переквалифицировать РЕПО в куплю-продажу. Дело в том, что сделки купли-продажи ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если покупатель по первой части РЕПО является продавцом по второй части РЕПО, и наоборот (п. 1 ст. 282 НК РФ).

Поэтому неправомерным будет утверждение, что сделки не являются взаимосвязанными, если права по договору РЕПО уступлены третьему лицу. Ведь с точки зрения ГК РФ стороны РЕПО останутся прежними, а уступлены могут быть только права на получение оплаты по второй части РЕПО.

8. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, при заключении РЕПО могут участвовать посредники (комиссионеры).

Если ранее это следовало просто из механизма заключения сделок купли-продажи, прописанного в ГК РФ, то в настоящее время об этом говорит НК РФ.

Читателям журнала следует обратить внимание на то, что оговорку, допущенную законодателем в п. 1 ст. 282 НК РФ, согласно которой сделки РЕПО могут осуществляться через организатора торговли, нельзя рассматривать как запрет на участие брокеров при заключении и осуществлении как "биржевого", так и "внебиржевого" РЕПО. Это следует хотя бы из того, что, если законодатель действительно хотел бы запретить участие брокеров в заключении и осуществлении РЕПО, он употребил бы в п. 1 ст. 282 НК РФ вместо слова "могут" слово "должны".

Считаем, что оговорка, допущенная законодателем об организаторе торговли, призвана снять возможные споры относительно продавца и покупателя, которыми в операции РЕПО должны попеременно являться одни и те же лица. Дело в том, что технология торгов и документы, которые биржа предоставляет участникам, таковы, что часто не позволяют идентифицировать фактические стороны РЕПО, и это может дать повод усомниться в соблюдении на бирже требования о взаимосвязанности сделок в том смысле, в котором об этом говорит п. 1 ст. 282 НК РФ.

В то же время подобная оговорка явно поощряет развитие биржевого РЕПО: биржевые правила представляются в ФСФР России, что как бы возлагает на биржу ответственность за анализ требований НК РФ, снимая ее с непосредственных участников РЕПО.

9. Остался в новой редакции ст. 282 НК РФ и ряд юридических погрешностей.

Например, непонятна причина, по которой по тексту ст. 282 НК РФ используется фраза "в целях настоящего Кодекса" вместо фразы "в целях настоящей главы".

Понятие РЕПО применяется только для расчета налога на прибыль. Использование "не тех" формулировок может ввести в заблуждение налоговые органы, которые, например, могут ссылаться на эти фразы как на основание для обложения НДС процентных доходов по РЕПО.

4. Расчет налога на прибыль при РЕПО. Что нового?

1. Так же как и ранее, цены по тем сделкам купли-продажи, что подходят под понятие РЕПО, для налогообложения не надо корректировать до рыночных.

2. Разница между ценами попадает в налоговую базу как процент (новые пункты 3 и 4 практически дословно повторяют пункты 4 и 5 в прежней редакции ст. 282 НК РФ), а результат от выбытия ценных бумаг по каждой части РЕПО не определяется.

В то же время непонятна позиция законодателя в другом вопросе. Согласно новой редакции п. 4 ст. 282 НК РФ проценты по РЕПО наращивать не следует, а необходимо признавать доходы и расходы по РЕПО на дату второй части РЕПО. Кроме упрощения налогового контроля со стороны налоговых органов, в этом смысла нет.

3. Если в РЕПО используются государственные ценные бумаги (далее - ГЦБ), по которым купонный доход облагается по льготным ставкам (0, 9, 15%), то, по сути, по-прежнему доход по РЕПО облагается по разным ставкам (купонный доход - по пониженным ставкам, предусмотренным ст. 284 НК РФ).

Однако здесь произошли существенные изменения.

Если ранее процентный доход по ГЦБ облагался у собственника ценной бумаги (то есть в период РЕПО пониженную ставку применял покупатель по первой части РЕПО - юридический собственник ценных бумаг), то в настоящее время процентный доход по ГЦБ облагается налогом у экономического (а не юридического) владельца ценной бумаги, то есть у продавца по первой части РЕПО.

По замыслу законодателя, продавец по первой части РЕПО, передав бумагу в РЕПО, должен продолжать начислять купонный доход по ценной бумаге и платить с него налог в бюджет, то есть налоговые последствия для него должны быть такими, как будто он бумаги не передавал. Покупатель ценных бумаг по первой части РЕПО, хотя и имеет ценные бумаги на балансе, не должен наращивать такой купонный доход, а если и наращивает для каких-то целей, то в любом случае не начисляет с него налог на прибыль.

Сделаем два замечания, касающиеся налогообложения купонов.

Первое замечание касается смысла последнего абзаца п. 2 ст. 282 НК РФ (в ред. Закона N 58-ФЗ): "положения настоящего пункта не распространяются на продавца по первой части РЕПО в случае, если проданные ценные бумаги приобретены по другой операции РЕПО".

Ограничивающая, на первый взгляд, норма является на самом деле весьма полезной для участников РЕПО. Ее смысл состоит в том, что не облагаются купоны и дивиденды у продавца по первой части РЕПО, если он в симметричном порядке перечислит такие же суммы реальному экономическому собственнику бумаг. Если же он такие суммы не перечислит реальному экономическому собственнику, то они будут облагаться у покупателя по первой части РЕПО по ставке 24% (почему такие суммы будут облагаться по ставке 24% у покупателя по первой части РЕПО, мы рассмотрим ниже в разделе 4 и в разделе 5 настоящего комментария).

Второе замечание касается юридической техники. Очевидно, что законодатель подразумевает получение налога с купонного дохода в течение 10 дней после окончания квартала (точнее, после окончания соответствующего отчетного периода). Однако из-за формулировок, которыми оперирует законодатель, может сложиться мнение, что если ценные бумаги переданы по первой части РЕПО в январе, то налог с купонного дохода надо заплатить до 10 февраля, а не до 10 апреля (что было бы логично с точки зрения нового подхода).

Основания для такого мнения следующие: исходя из ст. 328 НК РФ купонный доход признается полученным либо в том месяце, в котором произошла реализация, либо на конец квартала (если не было реализации). Хотя доходы от продажи ценных бумаг по первой и второй частям РЕПО не признаются доходом в целях ст. 280 НК РФ, сам факт "реализации" ценных бумаг никто не отменял: реализация, безусловно, имела место.

По мнению автора, налог надо уплатить в бюджет все-таки до 10 апреля, а не до 10 февраля, так как налоговая база у подавляющего большинства налогоплательщиков рассчитывается нарастающим итогом. Обязанности по уплате налога от фактически полученного дохода привязаны к отчетным периодам или к налоговому периоду (ст. 54 и 55 НК РФ). Следовательно, тот факт, что купонный доход считается полученным по итогам января, ни на что не влияет: ранее окончания отчетного (налогового) периода у плательщика просто нет обязанности отразить такие факты в налоговом учете.

4. Совершенно новое положение ст. 282 НК РФ касается так называемых компенсационных взносов. Напомним, о чем идет речь. Договорами РЕПО иногда предусматривается условие, согласно которому покупатель по первой части РЕПО (юридический собственник ценных бумаг), получив дивиденды или проценты, не оставляет их себе, а перечисляет продавцу по первой части РЕПО (экономическому собственнику).

В предыдущей редакции ст. 282 НК РФ единственно возможный подход по порядку налогообложения компенсационных взносов базировался на рассмотрении двух стадий: получение доходов и их последующее перечисление. Покупатель по первой части РЕПО, получив доходы, должен был включить их в свою налоговую базу (это положение не оспаривалось хотя бы в силу того, что в ст. 251 НК РФ подобные доходы не поименованы и, следовательно, подлежат налогообложению).

Перечисление таких доходов контрагенту по РЕПО не укладывается в рамки ГК РФ: такие перечисления, по сути, являются безвозмездными, хотя и экономически обоснованными. Возникает дилемма: что важнее - экономическая обоснованность (без подобного условия договор в ряде случаев просто не может быть заключен) или безвозмездный характер платежей? В результате налоговые органы часто отказывались учесть такие расходы.

Согласно новой редакции ст. 282 НК РФ подход законодателя очевиден:

1) если полученные суммы перечисляются контрагенту, то ни их получение, ни их перечисление не признается доходом (расходом) у покупателя по первой части РЕПО, но признается доходом у продавца по первой части РЕПО;

2) если же полученные суммы не перечисляются контрагенту, а осуществляется аналог зачета, то такой зачет в рамках главы 25 НК РФ рассматривается законодателем не как прощение долга, а как погашение кредита.

Иными словами, юридический собственник ценных бумаг, получив денежные средства от эмитента, рассматривает их не как "подарок", а как оплату части цены по обратной купле-продаже ценных бумаг.

Тот факт, что данный "аванс" поступил не от покупателя, а от третьего лица (эмитента), для расчета налогов значения не имеет: ведь цена второй части РЕПО не изменяется.

Для продавца ценных бумаг по первой части РЕПО такой аванс также не влияет на расчет налогов: не оплачивая часть цены по второй части РЕПО, он "сохраняет" денежные средства (против тех сумм, что он предполагал оплатить по второй части РЕПО). Однако эти "сохраненные" денежные средства, по сути, рассматриваются как источник для уплаты налога с купонного дохода. Утверждение, что на расчет налогов такие "сохраненные" средства не влияют, ибо цена второй части РЕПО не изменяется, здесь также будет верным;

3) если полученные суммы не перечисляются контрагенту и на их сумму не производится вышеуказанный аналог зачета, то они остаются в распоряжении юридического собственника ценных бумаг. Для таких сумм законодатель не предоставил юридическому собственнику ценных бумаг освобождение от налогообложения, следовательно, они будут облагаться налогом по общей ставке 24% у юридического собственника (покупателя по первой части РЕПО). Более того, эти же суммы будут включены в налоговую базу и экономическим собственником ценных бумаг, так как исключений из нового подхода к налогообложению купонного дохода законодатель не предусмотрел.

Сделаем одно замечание, касающееся налогообложения дивидендов.

Буквально из абзаца первого п. 2 ст. 282 НК РФ в новой редакции следует, что полученные дивиденды включаются в налоговую базу у продавца по первой части РЕПО. Очевидно, что облагаться налогом такие дивиденды не должны (налог с них был удержан эмитентом при выплате), однако про это не сказано ни слова.

Соответственно существует риск того, что налоговые органы будут настаивать на обязательности уплаты с полученных дивидендов налога в сумме 24%.

По этой причине рекомендуем читателям журнала иметь документальное подтверждение того, что налог с дивидендов был удержан эмитентом, а юридический собственник ценных бумаг перечислил ровно ту сумму, которую он получил от эмитента, и что именно эту сумму экономический собственник не включил в налоговую базу. Такими документами могут быть договор РЕПО, платежные поручения, соответствующие друг другу и договору о проведении РЕПО, копии платежных поручений об удержании налога эмитентом. Ссылаться в случае споров рекомендуем на абзац третий п. 2 ст. 282 НК РФ, содержащий указание на то, что доходы облагаются налогом по соответствующим ставкам.

5. По аналогии с компенсационными взносами законодатель обозначил и новые подходы к налогообложению маржин-коллов. Маржин-коллы - это платежи между сторонами РЕПО, осуществляемые в зависимости от рыночных цен. Поскольку при значительном росте или снижении рыночных цен на ценные бумаги выгоды от нарушения договора РЕПО могут перекрыть все негативные моменты (штрафы, неустойки), стороны РЕПО изначально договариваются, что такие выгоды сторона, которая может их получить, перечисляет своему контрагенту, подтверждая тем самым свои намерения выполнить условия операции РЕПО. В случае нарушения договора РЕПО такие выгоды не возвращаются.

По мнению автора, в п. 7 ст. 282 НК РФ законодатель хотел сформулировать следующий подход: для налогообложения должны учитываться исключительно фактические доходы и расходы.

Вероятно, поэтому и установлено, что в случае, если маржин-колл является авансом, он не влияет на расчет доходов и расходов по РЕПО.

Если же маржин-колл не подлежит возврату, то есть если цена второй части РЕПО является рыночной (а не фиксированной), а маржин-колл, хотя и являясь авансом, тем не менее "изменяет" цену второй части РЕПО, то такой маржин-колл следует учесть при расчете процента по РЕПО.

Маржин-коллы, изменяющие цену по второй части РЕПО, облагаются налогом у получателя и уменьшают налогооблагаемую базу у плательщика. Однако такие перечисления не считаются изменением ставки РЕПО (абзац второй п. 7 ст. 282 НК РФ). Интерпретировать последнее положение сложно:

- законодатель мог предусмотреть, что какими бы ни были рыночные цены, каким бы фактическим объемом денежных средств ни пользовался заемщик, ставка по РЕПО ограничивается согласно ст. 269 НК РФ именно из тех параметров, которые существовали на момент заключения договора;

- с такой же вероятностью можно предположить, что законодатель хотел стимулировать заключение договоров, в которых ставка РЕПО будет "привязана" к рыночным ценам на ценные бумаги.

6. Как и в предыдущей редакции ст. 282 НК РФ, предполагается, что при реализации ценных бумаг после окончания РЕПО из выручки вычитаются затраты не по второй части РЕПО, а те, что существовали до начала РЕПО.

Процедура урегулирования. Процедура урегулирования изложена в п. 5 новой редакции ст. 282 НК РФ. Суть нового положения - приравнять РЕПО по своему экономическому содержанию к кредитованию.

Допустим, что вторая часть РЕПО не исполнена (у заемщика нет денег, чтобы вернуть кредит, то есть для оплаты второй части РЕПО). По общему правилу, если договор РЕПО не исполнен, а доходы от первой части РЕПО не учтены при налогообложении, такие доходы подлежит обложению налогом на прибыль, причем с учетом рыночных цен на проданные ценные бумаги.

Однако п. 5 ст. 282 НК РФ введено исключение из общего правила: РЕПО будет считаться исполненным, если даже не будет поставки ценных бумаг по второй части РЕПО, так как для контрагентов важна не столько обратная продажа ценных бумаг, сколько сам возврат кредита. Но возврат кредита можно осуществить путем взаиморасчетов. Повторим: по мысли законодателя, если будет проведен возврат кредита путем взаиморасчетов, РЕПО будет считаться исполненным.

Взаиморасчеты могут осуществляться по двум вариантам:

1) если у продавца по первой части РЕПО нет денег для выкупа бумаг, а продавец по второй части РЕПО владеет ценными бумагами, то, очевидно, продавец по второй части РЕПО может их продать на рынке. Дополнительная выгода от такой продажи, по замыслу законодателя, должна быть возвращена экономическому собственнику, то есть продавцу по первой части РЕПО;

2) если у покупателя по первой части РЕПО нет бумаг, которые он должен возвратить, то считается, что продавец по второй части РЕПО оставил их за собой. Оставить ценные бумаги можно только по рыночной цене. Дополнительная выгода от такой операции, по замыслу законодателя, опять же возвращается продавцу по первой части РЕПО.

Дополнительной выгодой, подлежащей возврату, считается разница между фактической выручкой от продажи (в первом варианте) или рыночной ценой ценной бумаги (во втором варианте) и долгом продавца по первой части РЕПО.

В развитие каждого варианта законодателю следовало разработать и соответствующие правила налогообложения:

1) в первом варианте продавец по второй части РЕПО реализует ценные бумаги третьей стороне, по сути, в качестве комиссионера, то есть он не отражает у себя ни покупки, ни продажи ценных бумаг. Такую продажу ценных бумаг показывает у себя продавец по первой части РЕПО, и возвращать продавцу по первой части РЕПО надо будет только дополнительную выгоду.

Очевидно, что сумма, перечисляемая продавцу по первой части РЕПО, является доходом именно от продажи ценных бумаг. Поэтому она не должна включаться в налогооблагаемую базу как отдельный "иной" доход. Одновременно такая "излишняя" сумма не является расходом покупателя по первой части РЕПО, ведь он действует как комиссионер (хотя юридически он как раз является собственником ценных бумаг);

2) во втором варианте покупатель по первой части РЕПО отражает на дату второй части РЕПО приобретение ценных бумаг, а продавец по первой части РЕПО - их реализацию в соответствии со ст. 280 НК РФ. При этом, очевидно, доплачивать по неполученным доходам продавец по первой части РЕПО также не будет: ведь часть цены он уже получил как оплату первой части РЕПО, а оставшуюся часть (дополнительную выгоду или так называемый дисконт, с которым ценные бумаги были проданы в РЕПО) ему должен будет вернуть покупатель по первой части РЕПО.

Вышеприведенные правила - это то, что следовало, по мнению автора, прописать в законе. На деле же законодатель допустил ряд неточностей, которые привели к некоторым противоречиям в тексте НК РФ:

1) не ясно, могут ли стороны РЕПО предусмотреть свои способы взаиморасчетов вместо одного из двух предложенных законодателем, например, могут ли стороны в течение срока для урегулирования все-таки осуществить вторую часть РЕПО.

С одной стороны, прямого запрета на это нет, но с другой - законодатель запретил, по сути, экономическими методами все иные способы, кроме тех, которые прямо прописал сам.

Так, если вторая часть РЕПО будет осуществлена в течение срока для урегулирования, то исходя из буквального смысла новой редакции ст. 282 НК РФ продавец по первой части РЕПО должен отразить, помимо РЕПО, реализацию ценных бумаг, причем по рыночной стоимости. Компенсации же продавец по первой части РЕПО не получит, ведь по установленной в п. 5 ст. 282 НК РФ процедуре урегулирования долг перед ним составит разницу между фактической выручкой от продажи и размером обязательств по второй части РЕПО (в данном случае это одна и та же величина).

Поскольку платить по неполученным доходам не выгодно ни одной из сторон РЕПО, следует признать, что иные способы взаиморасчетов, по сути, запрещены;

2) по алгоритму урегулирования, приведенному выше, очевидно, что необходимо было прописать правила налогового учета для каждой стороны РЕПО в каждом из двух случаев. Вместо этого законодатель указал для обоих вариантов взаиморасчетов одинаковый механизм налогообложения.

Законодатель прописал, что продавец по первой части РЕПО в обоих случаях отражает у себя реализацию ценных бумаг, причем по рыночной стоимости. Разницу между рыночной стоимостью и фактической ценой продажи ему возвращает покупатель по первой части РЕПО. Установлено также, что и покупатель по первой части РЕПО в обоих случаях отражает у себя приобретение ценных бумаг, причем также по рыночной стоимости.

Справедливо ли это? Непонятно, для чего при нарушении РЕПО со стороны продавца по первой части РЕПО покупатель по первой части РЕПО отражает у себя приобретение ценных бумаг?

По мнению автора, законодатель явно поторопился. Ведь если РЕПО нарушено со стороны продавца по первой части РЕПО, следовало прописать льготный порядок налогового учета для той стороны, что пострадала. Если же применять прописанные положения, получается следующее:

- покупатель по первой части РЕПО при продаже ценных бумаг третьим лицам получает прибыль (например, в сумме 100 руб.), уплачивает с нее налог на прибыль (24 руб.), а возвратить продавцу он все так же обязан 100 руб. Следовательно, и так пострадавшая в РЕПО сторона дополнительно несет убытки на сумму 24 руб., которую она обязана изыскать за счет иных собственных источников;

- покупатель по первой части РЕПО при продаже ценных бумаг третьим лицам может исходя из прописанного механизма урегулирования "зачесть" против обязательств по второй части РЕПО только фактическую выручку от продажи. Если покупатель по первой части РЕПО не имеет возможности продать ценные бумаги на биржевом рынке, то компенсировать разницу между рыночной ценой и фактической ценой продажи он также вынужден за счет иных собственных источников.

Если ответ по второй ситуации хотя бы очевиден: законодатель хотел стимулировать покупателя по первой части РЕПО продавать ценные бумаги как можно дороже, как минимум, по ценам не ниже рыночных, - то цели законодателя относительно первой ситуации так и останутся непонятыми;

3) определив, как должна проводиться процедура урегулирования, законодатель "умолчал" о деталях этой процедуры, что может привести к двойному налогообложению.

РЕПО, как неоднократно повторялось, является совокупностью двух сделок купли-продажи. Соответственно при неисполнении РЕПО у юридического собственника ценных бумаг нет оснований проводить какие-либо платежи в пользу "экономического" собственника. Существует риск, что налоговые органы будут руководствоваться следующим подходом к п. 5 ст. 282 НК РФ.

Каждая сторона РЕПО признает реализацию ценных бумаг по первой части РЕПО как операцию, учитываемую для целей налогообложения согласно ст. 280 НК РФ. Однако поскольку в ст. 280 и 282 НК РФ ничего не сказано о суммах, поступающих в процессе процедуры урегулирования, то они являются иным доходом для продавца по первой части РЕПО; а для покупателя по первой части РЕПО, вероятно, такие суммы не должны признаваться расходом, учитываемым при налогообложении. Законодателю следовало четко прописать данный момент.

Открытые позиции. Новые термины "открытие короткой позиции" и "закрытие короткой позиции" призваны решить одну из важнейших проблем предыдущей редакции ст. 282 НК РФ: как облагать продажу ценных бумаг, полученных в РЕПО. Смысл таких продаж заключается в возможности заработать на падении рыночных цен: продав ценные бумаги по одной цене и выкупив их по низкой цене, покупатель по первой части РЕПО получает доход.

Суть новых правил налогообложения состоит в том, чтобы включить в налоговую базу одновременно как доходы от продажи, так и расходы по выкупу ценных бумаг, а не облагать налогом обе операции отдельно друг от друга. По этой причине доходы от "открытия коротких позиций" облагаются налогом не на дату реализации, а на дату их закрытия. Однако момент включения выручки в налоговую базу не влияет на остальные правила, в частности на сравнение с рынком: оно должно производиться на дату заключения договора о продаже ценных бумаг, которая привела к "открытию короткой позиции".

5. Как приспособить налоговый учет к новому механизму
налогообложения РЕПО

Что следует изменять в договорах?

В договорах необходимо:

1) ввести процедуру урегулирования.

Процедуру урегулирования необходимо ввести потому, что п. 5 ст. 282 НК РФ применяется только в случае, если такая процедура установлена договором РЕПО. Процедура урегулирования является подобием льготы, которой необходимо пользоваться.

По мнению автора, процедура урегулирования должна исключать возможность обратной передачи ценных бумаг. Исходя из новой редакции ст. 282 НК РФ нам представляется оптимальным тот вариант процедуры урегулирования, при котором ценные бумаги остаются в собственности покупателя по первой части РЕПО. Дальнейшая их продажа не должна иметь отношения к процедуре урегулирования, так как при этом могут возникнуть "лишние" налоги.

Если в РЕПО используются также не обращающиеся на рынке ценных бумаг ценные бумаги, то важно прописать формулы, по которым будет производиться оценка ценных бумаг;

2) пересмотреть ставки, если в РЕПО используются государственные ценные бумаги.

Из-за того что в новой редакции ст. 282 НК РФ существенным образом изменилась налоговая нагрузка на участников операции РЕПО, у сторон имеется повод пересмотреть ставки по договорам РЕПО.

Автору представляется маловероятным массовое перезаключение РЕПО из-за изменения налоговой нагрузки. Во-первых, стороны РЕПО отвечают друг перед другом только за выполнение собственных обязательств, а не за изменение государством правил игры, которые к тому же распространяются на всех участников рынка ценных бумаг. Во-вторых, изменение правил налогообложения по одним договорам может быть как выгодно, так и не выгодно, даже если организация каждый раз выступает, например, как кредитор в РЕПО;

3) пересмотреть размер штрафов за неисполнение РЕПО.

Выше было показано, что новая редакция ст. 282 НК РФ (1) изменила налоговую нагрузку на участников РЕПО, (2) вызывает ряд вопросов в части возможности изменения ставки по договору РЕПО. Очевидно, что при заключении новых договоров эти изменения необходимо учитывать. Частично это можно сделать через увеличение дисконта к рыночной цене ценных бумаг (чтобы затем через процедуру урегулирования компенсировать недостающие суммы), однако частично придется пересмотреть и размер штрафов;

4) запретить возможность использования неттинга.

Основанием для подобного запрета является гораздо больший вред от неттинга, нежели польза от него. Естественно, речь идет о налоговой нагрузке. Детали описаны выше, а здесь только повторим, что при использовании неттинга становится невозможным использование ст. 282 НК РФ, которая, в частности, разрешает не сравнивать фактические цены ценных бумаг с рыночными (биржевыми);

5) дополнить договоры РЕПО, которые предусматривают возможность перечислений купонов и дивидендов экономическому покупателю, ссылками на обязательность передачи также копий платежных документов, подтверждающих получение соответствующих сумм от эмитента.

Е.М. Майоркина

"Налоговый вестник: комментарии к нормативным документам для бухгалтеров", N 11, ноябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Текст официального документа не приводится. См. также комментарии к Федеральному закону от 06.06.2005 N 58-ФЗ: НВ: комментарии+ - 2005. - N 8. - С. 2-13; N 9. - С. 2-21.