Вопрос: ООО, осуществляющее медицинскую деятельность, зарегистрировано в декабре 2004 г. и применяет УСН ("доходы минус расходы"). На территории одной области у ООО есть два обособленных подразделения (в городах Ангарск и Иркутск), юридический адрес ООО - в г. Ангарске. Можно ли применять "упрощенку"? Если нет, то как надо все оформить, чтобы не потерять право на применение УСН? ("Малая бухгалтерия", N 4, IV квартал 2005 г.)

ООО, осуществляющее медицинскую деятельность, зарегистрировано в декабре 2004 г. и применяет УСН ("доходы минус расходы"). На территории одной области у ООО есть два обособленных подразделения (в городах Ангарск и Иркутск), юридический адрес ООО - в г. Ангарске. Можно ли применять "упрощенку"? Если нет, то как надо все оформить, чтобы не потерять право на применение УСН?

В соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ организации, имеющие филиалы и (или) представительства, не вправе применять УСН. Понятия "филиал" и "представительство" в НК РФ не определены, поэтому согласно п. 1 ст. 11 НК РФ обратимся для их уяснения к нормам гражданского законодательства.

Согласно ст. 55 ГК РФ филиал (представительство):

1) является обособленным подразделением юридического лица, расположенным вне места его нахождения. Место нахождения определяется местом государственной регистрации юридического лица (п. 2 ст. 54 ГК РФ);

2) указывается в учредительных документах создавшего его юридического лица;

3) наделяется имуществом создавшим его юридическим лицом и действует на основании утвержденных им положений;

4) осуществляет те же функции (полностью или в части), что и создавшее его юридическое лицо, в том числе функции представительства (представительство же осуществляет только функции представительства).

Таким образом, не каждое подразделение организации, отвечающее понятию "обособленного" в соответствии с НК РФ, можно признать филиалом или представительством (далее - филиал). Поэтому если в данной ситуации подразделения не отвечают вышеперечисленным признакам, то УСН можно применять и дальше.

Аналогичную точку зрения высказал и Минфин в письме от 16.09.2004 N 03-03-02-04/1/14. По мнению последнего, применение УСН является неправомерным только в том случае, если обособленное подразделение налогоплательщика соответствует всем признакам филиала (внесено в учредительные документы, действует на основании утвержденного положения и т.д.).

Если же подразделение все же соответствует всем признакам филиала, то нужно возвращаться к общему режиму. По мнению и налоговиков, и Минфина, это следует сделать начиная с того квартала, в котором произошло нарушение подп. 1 п. 3 ст. 346.12 НК РФ (см. письма МНС России от 02.03.2004 N 22-1-14/340@, Минфина России от 05.08.2004 N 03-03-02-04/1/2).

Данное мнение не основано на законе. Возврат в таком порядке предусмотрен в настоящее время только для случаев превышения установленных ограничений по доходу или по остаточной стоимости основных средств и нематериальных активов (п. 4 ст. 346.13 НК РФ). Поэтому налогоплательщик вправе "доработать" на УСН до конца года и затем уже вернуться к общему режиму.

Однако, учитывая иную позицию налоговиков, настаивать на своих правах налогоплательщику придется, скорее всего, в судебном порядке. Кроме того, следует понимать, что продолжение применения УСН в такой ситуации (до конца года) повлечет требование налоговых органов уплатить недоимку и пени по налогам общего режима (НДС, ЕСН, налогом на прибыль и имущество), а также штрафы за нарушение налогового законодательства.

Отметим, что в практике ФАС встречаются судебные решения, подтверждающие, что возвращаться к общему режиму до конца года налогоплательщик обязан только в случаях, прямо предусмотренных НК РФ (см. постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.03.2004 N А19-15462/03-43-Ф02-684/04-С1, Московского округа от 21.02.2005 N КА-А40/400-05; Северо-Западного округа от 07.12.2004 N А05-7114/04-12).

О сохранении права на применение УСН необходимо сказать следующее.

Если руководствоваться точкой зрения, что налогоплательщик не должен в случае открытия филиала переходить на общий режим до конца года, то такое право можно сохранить, ликвидировав филиал (издав приказы о его ликвидации, о переводе работников на другие должности, зарегистрировав изменения в учредительных документах и т.п.).

В таком случае к концу года филиала у налогоплательщика уже не будет, следовательно, не возникнет и обязанности возвращаться к общему режиму. А "ликвидированная" структура при необходимости через какое-то время снова начнет функционировать, но уже в качестве просто обособленного подразделения.

Но поскольку контролирующие органы придерживаются иной точки зрения относительно порядка возврата к общему режиму при наличии филиала, то такие действия налогоплательщика также повлекут все вышеназванные проблемы.

М. Васильева

1 октября 2005 г.

"Малая бухгалтерия", N 4, IV квартал 2005 г.