Правовая природа незаключенного договора (несостоявшейся сделки) ("Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 1, январь-февраль 2006 г.)

Правовая природа незаключенного договора
(несостоявшейся сделки)

                       Коренное   правило   для   юриста    -    всячески

                       поддерживать сделку, ибо нельзя предполагать,  что

                       участники ее действовали  напрасно,  а,  напротив,

                       должно дать место предположению,  что  они  хотели

                       постановить нечто действительное.

                                   Д.И. Мейер. Русское гражданское право.

В последнее время в судебно-арбитражной практике сложилась тенденция к росту количества случаев признания судами договоров незаключенными. Подобная практика носит крайне неоднородный и беспорядочный характер. В рамках одного арбитражного округа или даже суда принимаются зачастую абсолютно противоречащие друг другу решения. Сложившаяся ситуация крайне осложняет работу правоприменителей и отрицательно влияет на однородность и единство отечественного гражданского права. Отсутствие в теории и практике юриспруденции единого подхода к правовой природе незаключенного договора создает правовой произвол, когда разрешение спора в суде зависит от воли случая, а недобросовестные контрагенты, не исполнившие свои обязательства по договору, в ущерб добросовестной стороне уходят от справедливой ответственности.

В сложившихся условиях представляется необходимым создание единого подхода в судебной практике к квалификации незаключенного договора. Чтобы определить возможные пути достижения данной цели, следует рассмотреть теоретические и практические подходы в определении правовой природы незаключенного договора и попытаться выработать такой подход, который бы максимально соответствовал букве и духу гражданского законодательства.

Институт незаключенного договора (в теории гражданского права используется также термин "несостоявшаяся сделка") появился в трудах отечественных цивилистов раньше, чем он нашел свое применение на практике. За время его существования в теории появилось множество взглядов на его правовую природу. При этом данные взгляды зачастую являются абсолютно противоречивыми. Это связано с тем, что при изучении названного института приходится затрагивать многие спорные вопросы: является ли недействительная сделка сделкой, какие условия являются существенными для того или иного договора и др. Данное разнообразие подходов делает сложной задачу их классификации. Вместе с тем условно в теории гражданского права можно выделить два основных подхода к рассмотрению названного института.

Сторонники первого подхода утверждают, что от недействительной сделки следует отличать сделку несостоявшуюся на том основании, что сделка как юридический факт обладает определенным составом. Дефектность одного из его элементов ведет к признанию сделки недействительной, а в случае отсутствия одного из них отсутствует и сама сделка как юридический факт. Отсюда оценивать на предмет действительности нечего и такая сделка является несостоявшейся*(1).

Данный подход основан на положении абзаца 1 части 1 статьи 432 ГК РФ. Статьей устанавливается, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Соответственно, в случае несогласования сторонами всех существенных условий договора он является незаключенным. Следуя данной логике сторонников рассматриваемого подхода, договор, требующий государственной регистрации и не прошедший ее, также является незаключенным (статьи 433, 558, 560, 651, 658 ГК РФ). Говорить о незаключенности договора как о самостоятельном правовом институте, устанавливающем правовые последствия несогласования существенных условий договора, позволяет ряд статей части второй ГК РФ, регулирующих отдельные виды договоров (статьи 465, 554, 555, 607, 654, 812 ГК РФ).

Опираясь на приведенные нормы, ученые считают, что общим последствием признания договора незаключенным (сделки несостоявшейся) является то, что к такому договору не могут применяться способы защиты, применяемые в обычных договорных отношениях:

- нельзя понудить к исполнению договора, признанного незаключенным, поскольку такой договор не порождает прав и обязанностей сторон;

- незаключенный договор не может быть изменен или расторгнут, потому что изменить или расторгнуть можно только заключенный договор;

- по признанному незаключенным договору, как не порождающему соответствующих прав и обязанностей, нельзя требовать взыскания договорных пеней, штрафов, неустоек в случае его ненадлежащего исполнения;

- по признанному незаключенным договору нельзя требовать и взыскания основного долга, ссылаясь на нормы договорного права; так как договор не заключен, к нему не могут применяться нормы права, регулирующие договорные отношения, а основной долг по такому договору может быть взыскан только в соответствии с нормами о неосновательном обогащении;

- по признанному незаключенным договору нельзя требовать взыскания убытков, связанных с отказом от исполнения (ненадлежащим исполнением) другой стороной такого договора;

- в отношении незаключенных договоров не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, потому что недействительным может быть признан только заключенный договор*(2).

Нужно отметить, что подобного подхода придерживаются большинство юристов, рассматривавших институт незаключенного договора. Но, тем не менее, по некоторым связанным с рассматриваемым институтом вопросам среди них имеются разногласия*(3).

Сторонники второго подхода считают, что незаключенный договор является видом ничтожной сделки по основанию несоответствия закону (статья 168 ГК РФ)*(4). Данная позиция основывается на следующих доводах:

- в гражданском законодательстве нет четко выделенных норм, посвященных несостоявшимся сделкам и их правовым последствиям;

- нарушение требования о согласовании существенных условий договора или требования о государственной регистрации договора подпадает под институт недействительности сделки, так как статья 168 ГК РФ устанавливает, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения, а иных последствий нарушения упомянутых требований законом не предусмотрено;

- недействительные и несостоявшиеся сделки сделками не являются, и, следовательно, нет практической необходимости в выделении несостоявшихся сделок.

На практике зачастую дела обстоят гораздо сложнее, чем в теории. Низкая юридическая техника договоров, плохое делопроизводство на предприятиях, общая правовая безграмотность приводят к тому, что договоры, существенные условия в которых не согласованы, становятся часто встречающимся и широко распространенным явлением в правоприменительной практике. В такой ситуации, при отсутствии единой практики по применению института незаключенного договора, у судов возникают сложности с применением институтов недействительности сделки и незаключенного договора. Так, например, суды по-разному применяют нормы ГК РФ к договорам аренды недвижимого имущества, заключенным на срок более года и не прошедшим государственную регистрацию: в одних случаях такие договора признаются незаключенными, а в других - недействительными*(5). И все же необходимо отметить, что в большинстве случаев суды придерживаются первого из двух рассмотренных подходов, т.е. считают институт незаключенного договора самостоятельным институтом, отличным от института недействительности сделки, и применяют в случае признания договора незаключенным в качестве правового последствия нормы о неосновательном обогащении.

Но, несмотря на перечисленные сложности, институт незаключенности договора пользуется ошеломляющей популярностью. Это связано с тем, что рассматриваемый правовой институт при его применении ко всем договорам, существенные условия в которых не согласованы, является универсальным инструментом процессуальной борьбы в суде. Он позволяет контрагенту уклониться от обязанности исполнения договора и от ответственности за нарушение норм договорного права, позволяет ответчику в случае признания договора незаключенным добиться полного отказа в удовлетворении иска (если иск был подан на основании договора). Применение данного института выгодно и для государства: при признании договора незаключенным и отказе в иске на этом основании истцу придется выходить в суд за взысканием с ответчика суммы неосновательного обогащения и, как следствие, еще раз платить государственную пошлину. Подобная ситуация мешает быстрому, законному, полному и справедливому рассмотрению дел в суде, создает неразбериху в правоприменительной практике, мешает формированию единообразной практики и требует скорого разрешения.

Опираясь на вышесказанное можно предложить следующее видение решения рассматриваемой проблемы.

Полностью отрицать существование института незаключенного договора и отождествлять его с институтом недействительности сделки, на наш взгляд, нельзя. Его самостоятельное существование признано (хотя и не бесспорно) отечественной наукой гражданского права, существует практика признания договоров незаключенными, а нормы, аналогичные абзацу 1 части 1 статьи 432 ГК РФ, содержались еще в ГК 1922 и 1964 гг.

Отличие института несостоявшейся сделки от института недействительности сделки заключается в принципиальной невозможности каких бы то ни было действий сторон по отношению друг к другу в рамках несостоявшейся сделки, так как наличие таких действий будет противоречить существу незаключенного договора. К примеру, между сторонами шли переговоры по заключению договора, и, быть может, даже был подписан его проект. Но сторонам не удалось решить всех возникших разногласий и согласовать все существенные условия договора. В этом случае правомерно признание данного договора незаключенным, если одна из сторон выйдет в суд с иском о понуждении другой стороны к исполнению этого договора или возникнет другой спор. Правомерность такого признания будет обусловлена отсутствием договора как юридического факта и как правоотношения.

Но если хотя бы одна из сторон начала исполнение договора, а другая приняла это исполнение и (или) произвела встречное исполнение, то такой договор признавать незаключенным нельзя. В данном случае исполнение договора одной стороной и принятие этого исполнения другой и (или) встречное исполнение будет свидетельствовать о наличии общей воли сторон на возникновение гражданских прав и обязанностей путем совершения по отношению к конкретному предмету указанных действий, а, следовательно, будет свидетельствовать и о наличии сделки. Несогласование же существенных условий договора в надлежащей форме будет лишь нарушением установленной для данного договора формы. Так, если имеет место нарушение простой письменной формы договора, то в силу части 1 статьи 162 ГК РФ стороны лишаются права подтверждать наличие сделки и ее условий свидетельскими показаниями, но это не лишает их права ссылаться на письменные и иные доказательства. И лишь в случаях, прямо указанных в законе и договоре, несоблюдение простой письменной формы договора влечет его недействительность (часть 2 статьи 162 ГК РФ). Несоблюдение нотариальной формы, а также в необходимых случаях требования о государственной регистрации сделки в силу части 1 статьи 165 ГК РФ влечет ее ничтожность.

Объяснение природы несогласования существенных условий договора при наличии фактических отношений сторон не через незаключенность договора, а через нарушение его формы (что не одно и то же, на наш взгляд) в наибольшей степени соответствует смыслу гражданского законодательства. При возникновении спора по договору, существенные условия которого не согласованы в надлежащей форме, но по которому имеются фактические отношения сторон, возможно либо признание договора заключенным и действительным и разрешение спора исходя из его условий, либо признание данного договора недействительным и применение последствий недействительности сделки. Тем более что в большинстве норм, специально посвященных нарушению формы договора, говорится именно о недействительности договора, а не о его незаключенности (статьи 331, 362, 550, 560, 651, 658, 820, 836, 940, 1028 ГК РФ).

В связи с изложенным отметим, что имеющая место практика признания договоров незаключенными представляется в определенной степени дефектной. При рассмотрении вопроса о признании договора незаключенным судам надлежит более полно исследовать все фактические обстоятельства дела, выяснять, имело ли место исполнение договора, существенные условия которого не согласованы, и проверять наличие обстоятельств, свидетельствующих о наличии общей воли сторон и согласовании существенных условий договора, если это не усматривается из текста договора. При этом нужно отметить, что практически всегда, когда речь в суде заходит о незаключенности договора, имеют место отношения сторон по договору, и, как ни странно, суд часто признает такие договоры незаключенными*(6). Но возникает вопрос о том, как расценивать данные отношения сторон. Ведь нельзя же считать, что стороны в течение определенного периода времени беспричинно занимались "взаимным неосновательным обогащением". В данном случае суд должен презюмировать наличие сделки между сторонами и только в крайней ситуации признавать ее недействительной.

Таким образом, институт незаключенного договора правомерно применять только в том случае, если существенные условия договора не согласованы, а общая воля сторон не достигнута и о согласовании существенных условий и достижении общей воли ничто не свидетельствует. В случае же наличия отношений по договору между сторонами данный договор незаключенным быть не может и оценивается только на предмет его действительности.

Следовательно, институт неосновательного обогащения не может являться правовым последствием незаключенного договора. Невозможность предъявления кондикционного иска для возврата полученного по незаключенному договору вытекает также из положения пункта 4 статьи 1109 ГК РФ. Оно устанавливает, что не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленное во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности. Представляется странным, почему суды, удовлетворяя кондикционные иски о возврате полученного по незаключенному договору, игнорируют данное положение. Ведь бесспорным является то, что лицо, не согласовавшее существенное условие договора, знает об этом, как и знает об отсутствии своих обязательств по этому договору. Таким образом, у приобретателя нет необходимости доказывать то, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства. Это неизбежно следует из безусловной презумпции того, что действующее законодательство известно всем субъектам права (в том числе и его требования, касающиеся оценки сделки как несостоявшейся), и из осознанного, волевого характера исполнения такой сделки.

Представленная позиция является лишь попыткой разрешить сложившиеся в рассматриваемой области противоречия исходя из имеющихся законодательства, судебной практики и доктринальных взглядов. Решать же данную проблему необходимо путем внесения изменений в Гражданский кодекс РФ или принятия Высшим Арбитражным Судом РФ разъяснений по поводу применения института незаключенного договора.

"Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения", N 1, январь-февраль 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Егоров Ю.П. Несостоявшиеся сделки // Журнал российского права. 2004. N 10.

*(2) Кияшко В.А. Правовые последствия признания договора незаключенным (сделки несостоявшейся) // Право и экономика. 2003. N 9.

*(3) Афонина Е.И. Вопросы квалификации незаключенной и недействительной сделки. Форма и государственная регистрация сделок // Вестник Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа. 2002. N 4; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. М., 2001; Груздев В.В. Гражданско-правовое регулирование недействительных и несостоявшихся сделок // Право и экономика. 2000. N 11; Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки в практике предпринимательства // Хозяйство и право. 1997. N 2; Кияшко В.А. Признание договора незаключенным (сделки несостоявшейся): процессуальные вопросы // Право и экономика. 2003. N 5 и др.

*(4) Семенов М. Что такое незаключенная сделка? // Эж-Юрист. 2001. N 9; Шахматов В.П. Составы противоправных сделок и обусловленные ими последствия. Томск, 1967.

*(5) См., напр.: постановления Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 05 мая 2004 г. по делу N А69-1329/03-10-11-Ф02-1430/04-С2 и 25 мая 2004 г. по делу N А19-17687/03-16-Ф02-1795/04-С2.

*(6) См., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 апреля 2004 г. по делу N А33-11833/03-С2-Ф02-1148/04-С2.