Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 апреля 2006 г. N КА-А40/2643-06 Признавая частично недействительным решение о доначислении налогов, суд указал, что заявитель обоснованно списал как безнадежные долги дебиторскую задолженность, по которой судебным приставом вынесено постановление о невозможности исполнения, и не восстановил НДС по имуществу, приобретенному для производственной деятельности, при изменении целей его использования, в то же время истец неправомерно учел в составе расходов на оплату труда взнос в негосударственный пенсионный фонд, так как им не указаны конкретные работники, за которых внесены отчисления (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 13 апреля 2006 г. N КА-А40/2643-06
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2006 г.

По данному делу см. также:

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 октября 2007 г. N КА-А40/10197-07-П-1,2,

постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2006 г. N КА-А40/10794-06-П

ЗАО "Компания МТУ - Информ" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным (частично) Решения N 4 от 03.08.2005 г. Межрегиональной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Инспекция, налоговый орган).

Уточнив требования, заявитель просил признать оспариваемое решение недействительным в части выводов о взыскании недоимок по налогам, соответствующих пеней и штрафов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.2.2, 2.2.3, 2.5.2.1, 2.2.5, 2.3.1, 2.2.6, 2.5.2.2, 2.2.13, 2.3.2, 2.6.1, 2.9.1.9, 2.9.1.10, 2.9.3.7.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ОАО "Ростелеком".

Требования Заявителя удовлетворены частично.

Решением суда от 28.10.2005 г. решение Инспекции признано недействительным в части выводов по п. 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.2.5, 2.3.1, 2.5.2.2, 2.2.13, 2.3.2, 2.5.2.1, 2.5.2.3, 2.6.1, 2.9.1.9, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов. В части выводов по п.п. 2.2.2, 2.2.3, 2.2.6 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2006 г. решение Арбитражного суда г. Москвы изменено.

В части признания недействительным решения в части выводов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов решение суда отменено. В удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения в части выводов по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующих этим выводам доначислений налогов, пени и сумм штрафов отказано. В остальной части решение оставлено без изменения.

Законность и обоснованность судебных актов проверяются в связи с кассационными жалобами сторон.

Заявитель просит постановление апелляционного суда изменить, отменив его в части отказа в признании недействительным решения Инспекции по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.1.10, 2.9.3.7, 2.2.2, 2.2.3, 2.2.6 и соответствующим им доначислениям налогов, пени и сумм штрафов, оставить в силе решение суда первой инстанции по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.2.5, 2.3.1, 2.5.2.2. 2.3.13, 2.3.2, 2.5.2.1, 2.5.2.3, 2.6.1, 2.9.1.9, 2.9.1.10, 2.9.3.7 и соответствующим им доначислениям налогов, пени и сумм штрафов, изменить решение суда первой инстанции в части отказа в признании недействительным решения по выводам по пунктам 2.2.2, 2.2.3, 2.2.6 и соответствующим им доначислениям налогов, пени и штрафов, приняв в этой части новый судебных акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению Заявителя обжалуемые в указанных частях судебные акты не отвечают требованиям закона, поскольку не соответствуют установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В своей жалобе Инспекция просит решение и постановление апелляционного суда отменить в части признания недействительным ее решения в части выводов по пунктам 2.2.5, 2.3.1, 2.2.13, 2.3.2, 2.5.2.1, 2.5.2.2, 2.6.1, 2.9.1.9, в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в обжалуемой части отказать. Инспекция считает судебные акты в обжалуемых частях принятыми с нарушением действующего законодательства.

Третье лицо в письменных пояснениях поддержало позицию заявителя по пунктам 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1 решения Инспекции.

По ходатайствам сторон и третьего лица к материалам дела приобщены отзывы на кассационные жалобы, пояснения ответчика, письменные объяснения заявителя, письменные пояснения третьего лица, письмо Федеральной службы по надзору в сфере связи от 27.03.2006 г., протокол допроса свидетеля Т., письмо Министерства финансов РФ от 13.01.2006 г. N 03-03-04/1/17, отказано в удовлетворении ходатайства заявителя о приобщении к материалам дела постановлений федерального арбитражного суда Северо-Западного округа, решения Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2005 г., отклонено ходатайство третьего лица о приобщении к материалам дела дополнительного пояснения, в котором оно комментирует показания свидетеля Т.

В заседании суда объявлялся перерыв с 05.04.2006 г. до 11.04.2006 г. После перерыва в связи с заменой одного из судей (по болезни) рассмотрение дела в порядке ст. 18 АПК РФ начато сначала.

В заседании суда представители заявителя поддержали доводы жалобы, просили отклонить жалобу Инспекции по основаниям, изложенным в судебных актах, отзыве и письменных объяснениях.

Представители ответчика возражали против удовлетворения жалобы заявителя по основаниям, указанным в судебных актах, отзыве на жалобу, пояснениях и настаивали на удовлетворении жалобы Инспекции.

Представитель третьего лица подтвердил позицию ОАО "Ростелеком", изложенную в письменных пояснениях третьего лица.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "МТУ-Информ" за период с 1 января 2002 по 31 декабря 2003 года, проведенной Межрегиональной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, составлен акт N 4 от 08.07.2005 года и принято решение N 4 от 03.08.2005 года о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ: за неполную уплату сумм НДС за октябрь-декабрь 2002 года, январь-декабрь 2003 года в результате неправомерных действий (бездействия), а именно: неправомерного применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов; за неполную уплату налога на имущество; за неполную уплату налога на рекламу за 4 квартал 2002 года, 2, 3 кварталы 2003 года в результате занижения налоговой базы; за неполную уплату налога на пользователей автомобильных дорог за 4 квартал 2002 года в результате занижения налоговой базы; за неполную уплату единого социального налога (далее - ЕСН) за 2002-2003 годы в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога, ст. 123 НК РФ - за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) суммы налога на доходы физических лиц за 2002 г., подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Этим же решением Обществу предложено уплатить в указанный в требовании срок суммы доначисленных налогов на прибыль, добавленную стоимость, на рекламу, на пользователей автодорог, на имущество, единый социальный налог, удержать и перечислить в бюджет сумму неполностью перечисленного налога на доходы физических лиц, а также пени за несвоевременную уплату налогов.

Проверив материалы дела в порядке ст.ст. 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими изменению.

Пункты 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1 Решения.

Налогоплательщику вменено нарушение положений ст.ст. 247-249 НК РФ, выразившееся в неотражении в бухгалтерском и налоговом учете дохода от реализации услуги по пропуску входящего международного трафика (трафик - совокупность сообщений, передаваемых по сети связи, пропуск трафика - осуществление процесса установления соединения и передачи информации между абонентами (сетями) на сеть Общества от сети ОАО "Ростелеком" за период с 4 квартала 2002 по 31.12.2003 гг., повлекшее занижение налоговой базы налогов на прибыль, добавленную стоимость, на пользователей автодорог и их неполную уплату.

В обоснование доначислений названных налогов, взыскания пеней и наложения штрафных санкций положены сведения (полученные Инспекцией от ОАО "Ростелеком") о пропущенном трафике, не совпадающие с данными Заявителя (у ОАО "Ростелеком" больше, чем учтено заявителем).

Суд первой инстанции признал решение Инспекции в данной части незаконным, исходя из пояснений ОАО "Ростелеком", данных в ходе судебного разбирательства. Согласно этим пояснениям расхождение данных о пропущенном трафике (у ОАО "Ростелеком" 20432851 минута, а у ЗАО "МТУ-Информ" - 11975145 минут) вызвано тем, что ОАО "Ростелеком" в 2002-2004 годах не располагало биллинговой системой, позволяющей надлежащим образом учитывать трафик от национальных операторов связи, биллинговая система, используемая в тот периодом ОАО "Ростелеком" не предназначалась для ведения расчетов с операторами, а была предназначена для ведения расчетов с международными операторами электросвязи и внутреннего мониторинга. По этой причине нормативно-справочная информация по национальным операторам связи, необходимая для использования биллинговой системы в расчетах с национальными операторами, могла не вноситься в биллинговую систему, либо вноситься не в полном объеме или нерегулярно, и ОАО использовало для расчетов с операторами данные биллинговых систем, применяемых операторами (в данном случае - данные Заявителя), и не приобретало у заявителя услуг по терминации входящего международного трафика свыше объема, указанного в актах выполненных работ.

Суд также счел, что правильность данных заявителя подтверждается актами сверок с ОАО "Ростелеком", наличием сертификатов соответствия на используемое заявителем коммутационное оборудование, включающее устройство повременного учета соединений (СИДС - Система измерений длительного соединений), определяющее основные параметры телефонных соединений: длительность телефонных соединений с точностью до секунды, номер вызываемого и вызывающего абонента, данные соединительной линии и другую информацию, периодически проверявшееся аккредитованной при Госстандарте России метрологической службой "Ростест-Москва" (свидетельства о поверке от 23.05.02 г. на срок до 23.05.04 г., от 08.12.03 г. на срок до 08.12.05 г.).

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции и отказывая заявителю в удовлетворении его требования, указал, что оснований не доверять информации, представленной ОАО "Ростелеком" в ходе налоговой проверки, не имеется, поскольку невозможность произвольной модификации полученных данных в биллинговой системе равнозначна и для ОАО "Ростелеком"; между организациями не проводилось каких-либо сверок расчетов, в которых бы они указывали, в связи с чем возникла разница в отражении количества минут пропущенного трафика; ОАО "Ростелеком" производило расчеты и взимало плату с иностранного оператора, получая доход.

Суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене как недостаточно обоснованные, дело в этой части, подлежащим направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии с условиями договоров с заявителем ОАО "Ростелеком" обеспечивает пропуск входящего и исходящего междугородного и международного трафика на/от сети ЗАО.

При этом, согласно п. 3.2.4 договора N 10-13/95 от 13.06.1995 г. (т. 6, л.д. 47-50), ОАО "Ростелеком" обязуется обеспечить учет исходящей междугородной и международной нагрузки сетей Заявителя, пропускаемой через средства Ростелеком. Пунктом 4.4.2 договора предусмотрено, что Ростелеком в течение 10 дней после получения платежа от заявителя сверяет эти данные со своими отчетами и направляет компании подтверждение. В случае несоответствия данных в отчетах компании и Ростелеком стороны составляют протокол согласованных выплат, на основании которого производится перерасчет при выплатах за последующий отчетный период.

Судебные инстанции не проверяли соблюдение сторонами указанных условий договора.

Ссылаясь на проведение сверок между сторонами, суд первой инстанции, по существу, имел в виду акты зачета взаимных требований, которые нельзя признать актами сверок по смыслу содержащихся в них сведений.

При рассмотрении дела в кассационной инстанции ОАО "Ростелеком" изменило свою позицию в отношении спорного вопроса, указав в письменных пояснениях, что в сведения, представленные налоговому органу, были включены искаженные данные (зависшие и отсутствующие звонки, неверное округление длительности звонка и т.д.).

Вместе с тем, это изменение позиции позволяет предположить, что первоначальные сведения, представленные налоговому органу, соответствуют действительности, и разница в количестве учтенных минут образовалась не в связи с тем, что Ростелеком неправильно учитывал трафик, а в связи с другими обстоятельствами.

Наличие названных обстоятельств нуждается в проверке, поскольку, как утверждали представители налогового органа в заседании суда кассационной инстанции, учет трафика в биллинговой системе как заявителя, так и Ростелекома производится только в том случае, если соединение абонентов практически осуществлено, то есть учет зависших и отсутствующих звонков в общей массе учтенных соединений невозможен.

При новом рассмотрении дела суду надлежит установить фактические обстоятельства применительно к предмету спора; учитывая оспаривание заявителем правомочий заместителя главного бухгалтера ЗАО "МТУ-Информ" Ф. на подписание письма от 27.05.05 г. (т. 6, л.д. 65-67) о пропущенном трафике, решить вопрос о допросе указанного лица в качестве свидетеля; запросить у ОАО "Ростелеком" информацию о том, какие регистры учета послужили основой для составления указанного письма, а также сами эти регистры учета; выяснить, как производились расчеты с иностранными операторами связи по трафику на сети Заявителя (в каком объеме учтены и оплачены); предложить налоговому органу представить нормативный акт, регулирующий порядок учета трафика, для проверки заявления 3 лица о возможности включения в него зависших (отсутствующих) звонков, неправильного округления длительности звонка. По результатам проверки принять обоснованное и законное решение.

П. 2.2.2 и 2.2.3 Решения.

Руководствуясь абз. 2 п. 2 ст. 259 НК РФ, Общество начисляло амортизацию по объектам амортизируемого имущества и включало амортизационные отчисления в состав расходов, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль, начиная с первого числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию, не имея разрешения органов Госсвязьнадзора на ввод объектов в эксплуатацию.

Налоговым органом сделан вывод о том, что указанные действия не соответствовали требованиям ст.ст. 252, 253, 256, 258 и 259 НК РФ.

Судебные инстанции поддержали выводы налогового органа.

Заявитель, ссылаясь на введение спорных объектов в эксплуатацию на основании первичных учетных документов, составленных по унифицированной форме ОС-1, утв. Постановлением Госкомстата РФ от 21.01.2003 г. N 7, на отражение в оспариваемом решении данных об использовании автоматизированной системы расчетов с пользователями в проверяемом периоде для расчетов за услуги связи, на положения п. 1 ст. 1 и п. 1 ст. 4 НК РФ, письмо Минфина РФ от 13.01.2006 г. N 03-03-04/1/17, полагает, что отсутствие подтверждения соответствия оборудования связи требованиям Госсвязьнадзора не может служить основанием для исключения амортизационных отчислений из налоговой базы.

Суд кассационной инстанции не усматривает оснований для отмены судебных актов в данной части, исходя из следующего.

По общему правилу, установленному в п. 2 ст. 259 НК РФ, начисление амортизации по объекту амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию.

Вместе с тем, поскольку, согласно Закону РФ "О связи", сети связи и сооружения связи находятся под защитой государства, и операторы связи и застройщики при строительстве и реконструкции зданий, строений, сооружений, сетей связи и сооружений связи должны учитывать необходимость защиты средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним, операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним, в целях государственного контроля за деятельностью сетей создано специальный орган Госсвязьнадзора, в компетенцию которого входит установление порядка и условий ввода объектов связи в эксплуатацию.

Обязательность получения разрешений органов Госсвязьнадзора на эксплуатацию новых и измененных сооружений (объектов) связи для предоставления услуг связи, установлена Правилами ввода в эксплуатацию сооружений связи (п.п. 3.1, 3.5, 3.10), утвержденными приказом Минсвязи России от 09.09.2002 г. N 113.

Кроме того, в соответствии с условиями лицензий N 10889 и N 10317 на предоставление услуг связи объекты связи, указанные в приложении N 5 и N 6 к акту налоговой проверки, должны вводится в эксплуатацию после получения разрешения органов Госсвязьнадзора на эксплуатацию новых и измененных сооружений (объектов) связи.

До получения такого разрешения руководитель Заявителя был не вправе вводить объекты в эксплуатацию собственным приказом (распоряжением).

Из ответа Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи по Москве и Московской области (письмо от 20.05.2005 г. N 03-1/1426) следует, что налогоплательщиком в период с 4 квартала 2002 г. по 31.12.2003 г. эксплуатировало ряд новых и измененных сооружений связи при отсутствии разрешения Управления государственного надзора за связью и информатизацией в Российской Федерации по Москве и Московской области (Госсвязьнадзора). Названное нарушение отмечено в Заключении Управления государственного надзора за связью и информацией в РФ по Москве и Московской области от 06.11.2003 г. N ЗИ 10889-77/Ц2-1/1166.

Разрешения NN 77-10889, 23312, 27260/п2-1/134 на эксплуатацию сооружений, объектов связи ЗАО "Компания МТУИнформ", указанных в приложении N 5 к акту, выданы 25.02.2004 г. Таким образом, данные объекты связи были введены в эксплуатацию до получения разрешения на эксплуатацию сооружений (объектов) связи.

Так как ввод в эксплуатацию объектов связи регулируется специальным законодательством, и фактический ввод в эксплуатацию спорных объектов был осуществлен в нарушение указанного порядка, у налогоплательщика не возникли правовые основания для включения амортизационных отчислений в состав расходов до получения разрешений на ввод объектов в эксплуатацию.

Положения п. 1 ст. 1 и п. 1 ст. 4 НК РФ в данном случае не исключают применение ведомственного акта (Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи), учитывая специфику деятельности заявителя.

Фактическое использование объектов, осуществляемое в нарушение установленных правил, не является основанием для признания правомерными действий налогоплательщика.

При таких обстоятельствах жалоба заявителя подлежит отклонению.

Ссылка заявителя на судебные акты, в которых излагается иная точка зрения по спорному вопросу, а также на письмо Минфина РФ от 13.01.2006 г., не принимается, так как названные судебные акты относятся к конкретным делам, и данных о соответствии этих актов единообразию судебной практики не имеется; в письме Минфина рассматривается ситуация, связанная с амортизационными отчислениями по имуществу, не зарегистрированному в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

П. 2.2.6, 2.5.2.2 Решения.

Как установлено в ходе проверки, Заявитель и ООО "Георан" заключили договор N 42 от 08.05.2003 г., в соответствии с которым последнее выполнило услуги по организации концертно-развлекательных мероприятий на 15 Международной выставке "СвязьЭкспокомм 03"

Расходы на оплату услуг Общество включило в состав затрат, уменьшающих налоговую базу налога на прибыль по счету 26.6 "расходы на рекламу", предъявило к вычету уплаченные исполнителю суммы НДС.

Судебные инстанции признали включение расходов в состав затрат неправомерным, однако посчитали, что заявитель обоснованно включил уплаченные суммы НДС в состав вычетов по этому налогу.

При этом суды руководствовались положениями ст.ст. 252, 270, п.п. 28 п. 1 ст. 264, 171, 172 НК РФ и исходили из того, что условием для налоговых вычетов по НДС является фактическая уплата этого налога поставщику (лицу, оказавшему услугу), в то время как из договора с исполнителем не следует, что заявитель участвовал в выставке и оказанные ему услуги связаны с производством и реализацией услуг связи.

Заявитель оспаривает выводы судов в отношении налога на прибыль, указывая, что факт его участия в выставке подтверждается договором с выставочным комплексом, а факт проведения рекламных мероприятий по договору - условиями договора с ООО "Георан", актом сдачи приемки оказанных услуг (т. 4, л.д. 124-126).

Инспекция, соглашаясь с судебными актами в части налога на прибыль, полагает, что право на вычеты НДС возникает у налогоплательщика только в том случае, если целью приобретения услуг является их использование в деятельности, облагаемой НДС, каковое в данном случае не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ главы 25 "Налог на прибыль организаций" налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

В силу ст. 252 НК РФ расходами организации признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Подпунктом 28 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, отнесены расходы налогоплательщика на рекламу производимых (приобретенных) и (или реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках.

Согласно пункту 4 статьи 264 Налогового кодекса РФ к расходам на рекламу относятся расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети; расходы на световую и наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов; расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию работах и услугах, выполняемых и оказываемых организацией, и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.

С учетом указанного в предмет исследования при разрешении налогового спора входят соответствие услуг, оказанных заявителю ООО "Георан", критериям, установленным законом и фактические обстоятельства, как-то: участие в выставке, рекламирование заявителем услуг (товаров и пр.).

Делая вывод о том, что заявитель в выставке как рекламодатель не участвовал, суды не дали оценку имеющимся в материалах дела заявке на участие в международной выставке "СвязьЭкспокомм-2003" (т. 16, л.д. 12), в соответствии с которой Заявитель просило ЗАО "Экспоцентр" зарегистрировать его в качестве экспонента и предоставить в аренду выставочную площадь, сообщив, что стенд строит фирма ВАРС, на стенде будет демонстрироваться продукция российского производства; подтверждению участия (на том же листе дела), согласно которому ЗАО "Экспоком" извещает о регистрации заявителя в качестве экспонента и предоставляет в аренду выставочную площадь; акту выполненных работ на выставке "СвязьЭкспокомм-2003" от 20.05.03 г. (т. 16, л.д. 13), акту о предоставлении площадей в аренду на срок с 6 по 20 мая 2003 г. (т. 16, л.д. 14), условиям договора с ООО "Георан", в обязанности которого входило, в том числе производство видеофильма об участии компании в выставке "СвязьЭкспокомм".

Суду надлежало предложить заявителю представить документальное подтверждение того, что участие в выставке носило рекламный характер, и услуги ООО "Георан" способствовали привлечению потенциальных заказчиков.

При новом рассмотрении суду следует устранить указанные недостатки исследования, имея в виду, что право на налоговые вычеты по НДС, в силу ст. 171 НК РФ, связано с целью приобретения товаров (работ, услуг) для использования в осуществлении операций, признаваемых объектами налогообложения НДС. В том случае, если приобретаемые услуги такой цели не имеют, основания для вычетов НДС не возникают.

Пункт 2.5.2.3 Решения.

Налоговый орган установил, что в 2002-2003 гг. Заявитель, в нарушение положений ст.ст. 171, 172, принимал к вычету НДС по счетам-фактурам, в которых не был указан номер платежно-расчетного документа при предварительной оплате, то есть оформленным с нарушением требований п.п. 5 ст. 169 НК РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования заявителя о признании недействительным решения Инспекции по данной позиции, указал, что отказ в предоставлении вычетов формален, поскольку доводов о невозможности идентификации счетов-фактур и платежей по ним решение не содержит, заявителем представлены исправленные счета-фактуры.

Суд признал, что отсутствие в исправленных счетах сведений о дате заверения исправлений не является основанием для отказа в предоставлении налоговых вычетов, и исходил из того, что решение Инспекции не соответствует требованиям ст. 101 НК РФ, поскольку в нем не назван перечень счетов-фактур, представленных с исправлениями.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда и соглашаясь с выводами налогового органа, указал, что перечень неправильно оформленных счетов-фактур имеется в таблице, приложенной к акту проверки, причем исправленные счета-фактуры представлены на сумму 725 775,5 руб. за 2002 г. и на сумму 1 255 982,49 руб. за 2003 г. из общей суммы заявленных к вычету 1 024 541,13 руб. и 4 479 500 руб. соответственно, то есть не на всю сумму вычетов, как утверждал заявитель.

Применив положения ст.ст. 171, 172, 165 НК РФ, п. 5 ст. 9 Закона от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете", п. 29 Правил ведения журнала полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по НДС, утв. Постановлением Правительства РФ N 914 от 09.12.2000 г., исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 г. N 93-О, апелляционный суд пришел к выводу, что отсутствие в счетах-фактурах ссылок на платежно-расчетные документы и порядковых номеров (в некоторых счетах-фактурах), наличие во вновь представленных счетах-фактурах тех же реквизитов, что и в ранее предъявленных, без указания даты исправлений, является препятствием к предоставлению налоговых вычетов.

Суд кассационной инстанции считает судебные акты подлежащими отмене, дело в указанной части - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что налогоплательщик не имеет право на применение налоговых вычетов по счетам-фактурам, составленных с нарушением требований НК РФ, правилен.

Вместе с тем, возможность исправления счетов-фактур, составленных с нарушениями требований закона, законодателем не исключена. Главным условием принятия исправленных счетов-фактур является наличие в них требуемых в силу закона сведений и отсутствие искажений (замены) ранее указанной информации, отражающей существо операций, количественные, суммовые показатели, данные о поставщиках и покупателях.

Требование к заполнению графы "номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг)" имеет целью возможность идентификации платежа и счета-фактуры в целях доказывания права на налоговые вычеты.

Налогоплательщик, получивший от поставщика полноценный счет-фактуру, заверенный подписями уполномоченных лиц и печатью, вправе предъявить этот документ налоговому органу, который, в свою очередь, проверяет соответствие счета-фактуры как фактическим обстоятельствам (путем встречной проверки или иным способом, в рамках правомочий), так и требованиям закона.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, налогоплательщик до принятия решения о привлечении к налоговой ответственности представил налоговому органу ряд исправленных счетов-фактур, однако претензии налогового органа касались только порядка внесения исправлений.

При новом рассмотрении дела суду надлежит предложить налоговому органу представить обоснование непринятия НДС по исправленным счетам-фактурам, исходя из требований п.п. 5, 6 ст. 169 НК РФ, при необходимости предложить сторонам провести сверку сумм НДС по спорным счетам-фактурам. По результатам проверки принять обоснованное и законное решение.

Пункт 2.2.5. и 2.3.1 Решения.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что расходы прошлых лет: страховая премия, относящаяся к 2001 году, и государственная пошлина, относящаяся к 2001 году, были учтены в составе расходов по налогу на прибыль в 2002 и 2003 годах соответственно. Инспекция сочла, что указанные обстоятельства привели к занижению налоговой базы 2002 и 2003 гг., доначислила налог с пенями.

Признавая решение Инспекции в указанной части недействительным, суды исходили из того, что признание заявителем расходов для целей налогообложения в более поздние периоды приводит к возникновению переплаты налога в тех периодах, к которым данные расходы относятся. Такая переплата возникает в связи с тем, что расходы, относящиеся к этим периодам, в силу положений налогового законодательства могли быть учтены при исчислении налоговой базы, но фактически учтены не были.

Инспекция, ссылаясь на различные ставки налога на прибыль, действовавшие в указанные годы, на то, что факт переплаты налога на прибыль в предшествовавшие годы не был документально подтвержден, на разный порядок учета затрат (в 2001 году - себестоимость, в последующие годы - расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль), просит судебные акты в указанной части отменить.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов правильными, основанными на нормах как действующего, так и ранее действовавшего налогового законодательства, в том числе пункту 42 Постановления Высшего Арбитражного Суда РФ N 5 от 28.02.01 г. "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации", согласно которому если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Различие в ставках налога и порядке учета расходов не имеет в данном случае правового значения, так как в 2001 году ставка налога составляла 35%, тогда как в 2002 - уже 24%, то есть, увеличив свои расходы в 2001 году, налогоплательщик получил бы от этого экономию в виде уменьшения суммы налога, а включение затрат в себестоимость или в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль приводят к одинаковому финансовому результату. Налогоплательщик представил данные о наличии в 2001 г. значительной прибыли.

П. 2.3.2 Решения.

Налоговый орган не согласен с выводами судебных инстанций о том, что налогоплательщик правомерно списал как безнадежные долги дебиторскую задолженность, считая судебные акты не соответствующими требованиям Федерального закона от 21.07.1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве". По мнению Инспекции долги могут быть признаны безнадежными лишь в случае ликвидации организации-должника.

Пунктом 2 статьи 266 НК РФ установлено, что безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения на основании акта государственного органа или ликвидации организации. Таким образом, для признания долга безнадежным и отнесения его ко внереализационным расходам достаточно истечения срока исковой давности.

Проверив и оценив на соответствие положениям п. 2 ст. 265, п. 2 ст. 266 НК РФ названных расходов, судебные инстанции пришли к правильному выводу, что акты судебных приставов-исполнителей о невозможности взыскания задолженности и окончании исполнительного производства по предъявленным заявителем исполнительным листам арбитражных судов, рассматриваемые в качестве актов государственных органов, упомянутых в п. 2 ст. 266 НК РФ, как и то обстоятельство, что состояние должников не изменилось по истечении шести месяцев после возврата исполнительных листов, подтверждают безнадежность долгов.

Основания для переоценки выводов судов отсутствуют. Жалоба Инспекции удовлетворению не подлежит.

Пункт 2.5.2.1 Решения.

Инспекция не согласна с судебными актами, считая, что налогоплательщик обязан восстановить НДС в сумме, пропорциональной остаточной стоимости имущества, первоначально приобретенного для производства, а в дальнейшем переставшего использоваться при осуществлении облагаемой НДС деятельности. При этом Инспекция указывает, что налогоплательщик самостоятельно восстанавливал такой НДС к уплате, но в декабре 2003 г. сделал исправительные проводки и исключил суммы из подлежащих уплате в бюджет.

При приобретении объекта амортизируемого имущества налогоплательщик вправе применить налоговые вычеты по НДС в сумме налога, предъявленной продавцом налогоплательщику и уплаченной им при приобретении объекта амортизируемого имущества (п. 4 ст. 170, п. 2 ст. 171 Налогового кодекса РФ). Налоговый вычет производится на основании счета-фактуры, выставленного продавцом, документов, подтверждающих уплату сумм налога, после принятия данных объектов ОС на учет и при наличии соответствующих первичных документов (п. 1 ст. 172 НК РФ).

Инспекция в жалобе и оспариваемом решении не указывает на нормы законодательства о налогах и сборах, предписывающие восстанавливать к уплате спорный НДС. Ссылка на порядок заполнения декларации по НДС, установленный Инструкцией по заполнению деклараций по налогу на добавленную стоимость и декларации по налогу на добавленную стоимость по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов, не может служить таким обоснованием, исходя из условий отражения соответствующих сумм НДС в декларации.

В то же время Налоговый кодекс РФ не относит списание не полностью амортизированных основных средств к случаям, когда налогоплательщик обязан восстановить неправомерно принятые к вычету суммы "входного" НДС (пп. 2, 3 ст. 170 НК РФ).

Как следует из анализа статей 39, 146, 170-172 Кодекса, в случае, если спорное имущество приобреталось и использовалось для производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения, возникает право на налоговый вычет, несмотря на последующее изменение в использовании имущества.

Аналогичные выводы сделаны и ВАС РФ в постановлении от 11.11.2003 N 7473/03.

Пункт 2.9.1.9 Решения.

Налоговый орган обжалует вывод судебных инстанций о правомерном невключении заявителем в налоговую базу по ЕСН расходов на выплату премий сотрудникам Общества, считая, что этот вывод сделан в отрыве от положений главы 25 Налогового кодекса. При этом Инспекция не оспаривает в жалобе, что организация не относила названные расходы в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль.

Согласно ст. 255 Кодекса в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Выплата материального поощрения работникам к юбилейным датам и подобные выплаты не относятся к расходам на оплату труда, так как указанные выплаты непосредственно не связаны с выполнением работниками их трудовых обязанностей (режимом работы, условиями труда и содержанием работника) и не связаны с деятельностью организации, следовательно, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль.

Спорные выплаты не предусмотрены ни положением о премировании, ни трудовыми договорами. В этой связи такие расходы не являются расходами на оплату труда.

Учитывая, что выплаты не включаются у налогоплательщика в состав затрат на оплату труда при определении налоговой базы по налогу на прибыль, и в данном случае произведены за счет собственных средств организации, суды правильно указали, что такие выплаты не подлежат обложению единым социальным налогом на основании п. 3 ст. 236 Кодекса.

П. 2.9.3.7 Решения.

Как следует из решения Инспекции, в нарушение п. 1 ст. 210, п. 1 ст. 211, п. 1, 3 ст. 226 НК РФ, Заявитель производил оплату переговоров своих сотрудников по сотовой связи, однако не исчислил, не удержал из их доходов и не перечислил в бюджеты налог на доходы физических лиц. Кроме того, налоговый орган пришел к выводу о неудержании НДФЛ из дохода, полученного гр. Ш. в связи с оплатой заявителем услуг сотовой связи.

Признавая решение налогового органа неправомерным, суд первой инстанции, исходя из положений ст.ст. 207, 209, п. 1 ст. 210 НК РФ, указал на отсутствие доказательств использования мобильных телефонов конкретными работниками с учетом того, что приказом N 8 от 31.01.02 г. по организации служебные мобильные телефоны закреплены за отделами и службами налогоплательщика, и принял объяснения заявителя о том, что на основании заявления гр. М. (супруга Ш.) организация оплачивала телефонные счета М., суммы счетов включались в облагаемый НДФЛ доход М. Суд счел, что, поскольку оплата по телефонным счетам за N 095-760-94-84 произведена организацией и включена в облагаемый доход сотрудника, бюджету ущерб не причинен.

Отменяя решение суда в указанной части, суд апелляционной инстанции отметил, что организация не представила документы, подтверждающие производственный характер переговоров, в связи с чем, как налоговый агент, обязана была удержать из доходов сотрудников НДФЛ и перечислить его в бюджет.

Апелляционный суд указал, что в результате неправомерных действий Общества у налогоплательщика М. образовалась переплата по НДФЛ, которая при определенных условиях может быть возвращена, а у Ш. - недоимка, то есть он понес ущерб.

Этот вывод сделан на том основании, что заявителем в подтверждение довода об удержании НДФЛ из доходов М. представлено лишь заявление последней без указания даты составления и дополнительных документов, свидетельствующих о том, что Ш. является только контактным лицом, а не пользователем мобильного телефона.

Судебные акты в данной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение, исходя из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах.

Суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о том, что производственный характер использования телефонных аппаратов должен быть подтвержден документально.

Однако этот вывод справедлив в отношении формировании налоговой базы налога на прибыль. В случае с НДФЛ основанием для включения расходов на оплату услуг связи в налоговую базу по НДФЛ может являться передача телефонного аппарата в пользование конкретному работнику без указания на производственный характер такого пользования, либо оплата счетов за оказанные услуги связи с использованием аппарата, принадлежащего работнику.

Апелляционный суд не учел, что приказом N 8 от 31.01.02 г. по организации определен служебный характер использования телефонов, а также то обстоятельство, что телефонные аппараты были закреплены за отделами, а не за конкретными работниками организации, и счета на оплату услуг связи поступали непосредственно организации, которая в бухгалтерском и налоговом учете относила затраты к расходам, не уменьшающим налогооблагаемую базу налога на прибыль (стр. 40 акта проверки).

Доказательств использования телефонов сотрудниками организации в личных целях налоговый орган не представил.

Таким образом, вывод апелляционного суда о правомерном доначислении НДФЛ от стоимости переговоров сотрудников по сотовой связи неправилен.

Вместе с тем, нельзя признать правомерным вывод суда первой инстанции о том, что бюджет не понес ущерба от того, что налог на доходы был удержан из доходов М., а не Ш.

Этот вывод противоречит положениям ст. 45 НК РФ, в соответствии с которыми обязанность уплатить налог является самостоятельной обязанностью каждого налогоплательщика.

Заявление М. об оплате услуг связи по ее лицевому счету 10836 не датировано (т. 5, л.д. 106), то есть не является допустимым доказательством. При таких обстоятельствах позиция Общества требует подтверждения дополнительными доказательствами.

Ссылка суда первой инстанции на наличие в материалах дела документальных доказательств факта удержания налога из доходов М. необъективна.

В деле имеются расчетные листки на М., из которых нельзя сделать однозначный вывод, что НДФЛ удерживался именно в связи с оплатой лицевого счета N 10836, фактически открытого на Ш., который в 2002 году работал в организации.

В силу ст. 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в РФ, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

Из материалов дела следует, и заявителем не оспаривается, что доход в виде экономии от оплаты услуг связи получал именно Ш., и НДФЛ из его доходов не удерживался.

Статьей 123 НК РФ предусмотрено, что налоговый агент, не удержавший и не перечисливший в бюджет налог из доходов налогоплательщика, несет ответственность за указанное бездействие.

Однако, согласно пункту 9 ст. 226 НК РФ, уплата налога за счет средств налоговых агентов не допускается.

Заявитель утверждает, что Ш. в организации не работает, то есть удержать налог из его доходов и перечислить в бюджет не представляется возможным.

При новом рассмотрении дела суду надлежит проверить, соответствовало ли решение налогового органа на момент его принятия п. 9 ст. 226 НК РФ в части, относящейся к Ш., оценить правомерность решения в части пеней, исходя из даты увольнения Ш., принять обоснованное и законное решение в целом по данному эпизоду, исходя из всех доводов и возражений сторон.

Пункт 2.6.1 Решения.

Суд первой инстанции признал неправомерными выводы налогового органа о неисчислении и неуплате налога на рекламу по договору N 09/МТУ от 01.01.02 г. заявителя и ЗАО "Консалтинфо", посчитав, что оказанные заявителю услуги не отвечают критериям Закона "О рекламе".

Апелляционный суд в резолютивной части постановления указал, что оставляет судебный акт в этой части без изменения, однако в постановлении изложил две взаимоисключающие позиции по данному вопросу: на странице 8 - о том, что выводы суда не соответствуют нормам материального права и материалам дела, а на странице 13 - о том, что суд первой инстанции правильно отклонил доводы Инспекции.

Судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции для проверки фактических обстоятельств, предшествовавших возникновению спора, и оценки решения Инспекции на соответствие законодательству о рекламе.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона г. Москвы от 21 ноября 2001 г. N 59 "О налоге на рекламу" объектом налогообложения признается приобретение организацией рекламных услуг (работ), состоящих в изготовлении и распространении с коммерческой целью в интересах экономической деятельности рекламодателя) информации о товарах (работах, услугах) и (или) о покупателях этих рекламных услуг (работ).

При новом рассмотрении дела суду надлежит оценить условия договора N 09/МТУ от 1.01.02 г. и дополнительного соглашения N 1 к нему, а также акты сдачи-приемки работ, согласно которым, в частности, выполнены: согласование комментария Д. газете "Коммерсант!") по поводу нового проекта Голден Телеком; подготовка пресс-релиза о новом сайте компании (заявителя); подготовка статьи для журнала "Рекламный мир" на тему "Продвижение высокотехнологического решения на массовый рынок"; представлена дополнительная информация и фото для публикации статьи в журнале "Секрет фирмы" на тему "Горячие линии" и т.д. (т. 8, л.д. 122-127), учитывая положения ст. 2 Закона "О рекламе", дающие определение понятию рекламы.

Пункты 2.2.13,2.9.1.10 Решения.

На основании пункта 16 статьи 255 НК РФ заявитель включил в состав расходов по налогу на прибыль страховые взносы, перечисленные в негосударственный пенсионный фонд, однако не включил их в налоговую базу ЕСН.

Суд первой инстанции признал действия заявителя правомерными.

Суд апелляционной инстанции, согласившись с выводом суда в части налога на прибыль, в части ЕСН судебный акт отменил, посчитав, что при перечислении взноса в негосударственный фонд появляется налоговая база, подлежащая учету в отношении каждого работника заявителя.

Инспекция обжалует выводы судов по налогу на прибыль, считая, что в уменьшение налоговой базы по прибыли можно принять только суммы взноса, распределенные по конкретным работникам, тогда как в данном случае такое распределение не производилось.

Заявитель обжалует постановление апелляционного суда в части ЕСН, так как полагает, что неперсонифицированные взносы не позволяют выделить налоговую базу отдельно по каждому работнику, что исключает возможность формирования налоговой базы в силу п. 2 ст. 237 НК РФ.

Согласно п. 16 ст. 255 НК РФ суммы платежей (взносов) работодателей по договорам обязательного страхования, а также суммы платежей (взносов) работодателей по договорам добровольного страхования (договорам негосударственного пенсионного обеспечения), заключенным в пользу работников со страховыми организациями (негосударственными пенсионными фондами), имеющими лицензии, выданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, на ведение соответствующих видов деятельности в Российской Федерации относятся к расходам на оплату труда.

В случае добровольного страхования (негосударственного пенсионного обеспечения) при налогообложении прибыли учитываются платежи по договорам пенсионного страхования и (или) негосударственного пенсионного обеспечения.

При этом договоры пенсионного страхования и (или) негосударственного пенсионного обеспечения должны предусматривать выплату пенсий (пожизненно) только при достижении застрахованным лицом пенсионных оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации, дающих право на установление государственной пенсии.

Предметом договора N 17 ПО от 10.12.2001 г. между заявителем и негосударственным пенсионным фондом "Система" является негосударственное пенсионное обеспечение работников Заявителя, именуемых участниками.

При этом, согласно п.п. "д" ст. 2.2 договора вкладчик (заявитель) обязан своевременно представлять в фонд информацию об изменении паспортных данных, местожительства, номера телефона и банковских реквизитов участников, Фонд, в силу п. "а" ст. 2.3 договора, имеет право проверять полученную от вкладчика информацию об участниках в целях достоверности ведения документооборота фонда.

Согласно Правилам негосударственного пенсионного фонда "Система" по схеме 4 (солидарный пенсионный счет), выбранной сторонами договора, размер негосударственной пенсии определяется фондом исходя из суммы пенсионных накоплений участника на момент представления в фонд распорядительного письма вкладчика. Пунктом 6.4 Правил определено, что солидарный пенсионный счет содержит список участников солидарного пенсионного счета. Из пункта 8 Правил следует, что выплата негосударственной пенсии участнику производится при возникновении у него пенсионного основания и одновременном соблюдении ряда условий, в числе которых: наличие пенсионного договора в пользу данного участника (участников).

Таким образом, по смыслу и содержанию договор и Правила предполагают индивидуализацию взносов персонально по каждому работнику, тем более, что, в соответствии с Законом от 07.05.98 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах", участником признается физическое лицо, являющееся гражданином Российской Федерации, иностранным гражданином или лицом без гражданства, которому в силу заключенного между вкладчиком и фондом пенсионного договора должны производиться или производятся выплаты негосударственных пенсий, пенсионный взнос - это денежные средства, вносимые вкладчиком в пользу участника; пенсионные накопления - это сумма пенсионных взносов, собранных в пользу участника, учтенных на его пенсионном счете и определяющих размер денежных обязательств фонда перед участником. В силу ст. 14 Закона Фонд обязан осуществлять учет своих обязательств перед вкладчиками и участниками в форме ведения пенсионных счетов и учет пенсионных резервов, предоставлять вкладчикам и участникам информацию о состоянии солидарных и (или) именных пенсионных счетов не реже одного раза в год.

Однако Заявитель не представил доказательств того, что взносы на негосударственное пенсионное страхование по данному договору предназначались кому-либо из работников организации, работавших на момент заключения договора и перечисления взноса.

Как следует из пояснений представителей заявителя в судебном заседании кассационной инстанции в момент перечисления спорной суммы в организации работали более 300 человек, в настоящее время - 20, и состав участников фонда до настоящего времени не определен.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что взнос в негосударственный пенсионный фонд не позволял учитывать его в составе расходов на оплату труда, так как не отвечал принципам индивидуализации отчислений.

При таких обстоятельствах налоговый орган правомерно доначислил налог на прибыль, взыскал пени и наложил санкцию.

Так как судебные инстанции неправильно применили нормы материального права, судебные акты в данной части подлежат отмене с отказом заявителю в удовлетворении его требований.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно указал на отсутствие оснований для начисления ЕСН по этому эпизоду.

В соответствии с п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков-организаций признаются выплаты и иные вознаграждения, начисленные работодателями в пользу работников по всем основаниям.

Суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 1 статьи 236, пунктами 1 и 2 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел выводу о том, что взносы, перечисленные в негосударственный пенсионный фонд без указания конкретных физических лиц, в пользу которых осуществлены данные выплаты, не являются объектом налогообложения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 237 Кодекса налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В силу пункта 2 статьи 237 Кодекса налогоплательщики, указанные в подпункте 1 пункта 1 статьи 235 Кодекса, определяют налоговую базу отдельно по каждому физическому лицу с начала налогового периода по истечении каждого месяца нарастающим итогом.

Установленные по делу обстоятельства делают невозможным определение круга работников, за которых перечисляются пенсионные взносы и, как следствие, начисление налоговой базы по ЕСН отдельно по каждому из них, что является обязательным условием, установленным п. 2 ст. 237 и п. 4 ст. 243 НК РФ.

Из материалов дела усматривается, что пенсионные взносы поступали в негосударственный пенсионный фонд, а не работникам Общества, то есть указанные выплаты не являлись для физических лиц материальной выгодой.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда не было оснований для отмены судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 28.10.2005 г. Арбитражного суда г. Москвы и постановление от 23.01.2006 г. N 09АП-14656/05-АК Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-47846/05-116-424 изменить.

В части выводов по пунктам решения МРИ ФНС России по КН N 7 от 03.08.2005 г. N 4 NN 2.5.2.2, 2.2.6, 2.6.1, 2.1.1, 2.5.1, 2.8.1, 2.5.2.3, 2.9.3.7 решение и постановление отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В части выводов по п. 2.2.13 решения инспекции решение и постановление отменить. В удовлетворении заявления ЗАО "МТУ-Информ" в этой части отказать.

В части выводов по п. 2.9.1.10 решения Инспекции постановление апелляционного суда отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В остальной части постановление апелляционного суда оставить без изменения.