Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 15АП-11702/2010.

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2011 г. N 15АП-11702/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А32-21705/2010

18 марта 2011 г.

15АП-11702/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2011 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Ивановой Н.Н., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края - представитель -Сарычев Константин Иванович, доверенность от 24.01.2011 г.,

предприниматель Шевченко С. Ю. в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания уведомлен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.09.2010 г. по делу N А32-21705/2010,

принятое в составе судьи Бондаренко И.Н.

по заявлению ИФНС России по городу-курорту Анапа Краснодарского края

к индивидуальному предпринимателю Шевченко Сергею Юрьевичу

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Анапа Краснодарского края (далее - ИФНС России по г. Анапа Краснодарского края) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Шевченко Сергею Юрьевичу (далее - Шевченко С. Ю.) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 02.09.2010 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии в деянии предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения. Предприниматель не является организатором букмекерской конторы, следовательно, не осуществляет деятельности, требующей лицензирования.

Не согласившись с указанным решением ИФНС России по г. Анапа Краснодарского края обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просила решение суда от 02.09.2010 г. отменить, заявленные требования удовлетворить. Предприниматель Шевченко С. Ю. осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе без получения лицензии. Законодательство РФ не предусматривает заключение агентских договоров на организацию и проведение азартных игр с другими юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями и не предусматривает осуществление лицензируемой деятельности вне адресов местонахождения игорных заведений.

Определением суда от 30.11.2010 г. производство по настоящему делу приостановлено до разрешения Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ дела N А31-8793/2009. Определением суда от 10.03.2010 г. производство по делу возобновлено.

В судебном заседании представитель ИФНС России по г. Анапа поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя инспекции, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения N 374 от 21.07.2010г. сотрудниками инспекции проведена проверка соблюдения законодательства об организации и проведении азартных игр в букмекерском клубе "Зенит", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Ленина, 29.

В ходе проверки установлено, что предприниматель Шевченко С.Ю. в указанном помещении осуществляет деятельность по организации азартных игр, не имея лицензии на осуществление соответствующего вида деятельности.

По результатам проверки, зафиксированным в протоколе осмотра N 011197 от 21.07.2010 г., инспекцией в отношении предпринимателя Шевченко С. Ю. составлен протокол об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ N 00257 от 22.07.2010 г.

Материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя Шевченко С. Ю. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции не учел следующего.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В ходе проверки, проведенной в принадлежащем предпринимателю Шевченко С.Ю. букмекерском клубе инспекцией установлен факт приема ставок на спортивные события (исход событий, результат).

Обращаясь в суд с требованием о привлечении предпринимателя к административной ответственности, налоговый орган указал, что приведенные выше обстоятельства свидетельствуют об осуществлении предпринимателем деятельности по организации азартных игр, разрешение (лицензия) на которую у Шевченко С.Ю. отсутствует.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", вступившего в силу с 01.01.2007г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Пунктом 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель Шевченко С. Ю. в пункте приема платежей "Зенит", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. ул. Ленина, 29 осуществляет деятельность на основании субагентского договора N 1 от 14.11.2009 г., заключенного с ООО "МВбет" от имени и в интересах ТОО "Букмекерская контора: Zenit.KZ". В силу указанного договора предприниматель обязуется за вознаграждение по поручению агента осуществлять прием денежных средств от физических лиц с целью их дальнейшего перечисления в пользу принципала и производить выплату по поручению принципала.

При этом ТОО "Букмекерская контора: Zenit.KZ" имеет лицензию на организацию букмекерской конторы N 0000013 от 10.07.2008 г., выданную в Республике Казахстан.

Вывод суда первой инстанции о том, что Шевченко С.Ю. не является организатором азартных игр, поскольку осуществляет деятельность на основании указанного субагентского договора, является ошибочным.

В силу части 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) и подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) букмекерские конторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

Организаторами азартной игры могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 1 статьи 6 Федерального закона N 244-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 и пунктом 1 статьи 7 Закона N 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В статье 8 Закона о лицензировании отдельных видов деятельности содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.10.2006г. N 441-О указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Таким образом, действия предпринимателя, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и не состоящего с организатором азартных игр в трудовых отношениях, но фактически осуществляющего такой вид деятельности содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в том числе в букмекерских конторах, на основании агентского договора без лицензии.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Президиума ВАС РФ N 9174/10 от 13.01.2011 г.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Поскольку административное правонарушение обнаружено 21.07.2010 г., срок давности привлечения ИП Шевченко С.Ю. к административной ответственности истек, что в силу пункта 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.09.2010 г. по делу N А32-21705/2010 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А. Захарова

Судьи

Н.Н. Иванова Н.Н. Смотрова