Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 января 2008 г. N 09АП-17517/2007

г. Москва

10 января 2008 г.

Дело N 09АП-17517/2007-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2007 года.

Мотивированное постановление изготовлено 10 января 2008 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Колыванцева С.Е.

судей Овчинникова С.Н., Веденовой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Чепцовой Ю.В.

при участии:

истца - Гандиляр С.С. по дов. от 25.12.2007г., Фатыхов В.Ф. по дов. от 25.12.2007г.

ответчика - Лось Н.И. по дов. от 2.03.2007г., Шелехова Ю.Е. по дов. от 4.12.2007г.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Люкс"

на решение от 12.11.207г..по делу N А40-32080/07-63-266

Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Ишановой Т.Н. по иску ООО "Радор-Сервис" к ответчику ЗАО "Люкс" о взыскании задолженности по договору подряда в размере 3 055 269 руб. 60 коп., в том числе пени в размере 2 907 382 руб. 37 коп.и по встречному иску ЗАО "Люкс" к ответчику ООО "Радор-Сервис" об устранении недостатков выполненных работ.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Радор-Сервис" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ответчику ЗАО "Люкс" о взыскании задолженности по договору подряда в размере 3.055.269 руб. 60 коп., в том числе пени в размере 2.907.382 руб. 37 коп. (с учетом заявления об увеличении исковых требований от 03.10.2007, принятого протокольным определением).

ЗАО "Люкс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы со встречным исковым заявлением к ООО "Радор-Сервис" об обязании устранить в 14-дневный срок безвозмездно недостатки выполненных работ по договору подряда: устранить скапливание поверхностных вод перед входом в торговый дом "Люкс", у входа в магазин "Ковры"; заделать все трещины; устранить уступ асфальтового покрытия, находящийся напротив входа в Медицинскую лабораторию и ресторан "Люкс"; устранить выпучивание участка асфальта; установить ступени ровно.

Суд решил: взыскать с ЗАО "Люкс" в пользу 000 "Радор-Сервис" задолженность в размере 1.338.108.651 (один миллион триста тридцать восемь тысяч сто восемь) руб., неустойку в размере 30.000 (тридцать тысяч) руб.. государственную пошлину в размере 30.681 (тридцать тысяч шестьсот восемьдесят один) руб. 63 коп. В остальной части иска отказать.

Обязать ООО "Радор-Сервис" безвозмездно устранить недостатки в выполненной работе по договору N 15 от 18.04.2007 по устройству гидроизоляции и замене асфальтового покрытии перекрытия дебаркадера и складских помещений ЗАО "Люкс", расположенных по адресу: г. Москва, Мичуринский проспект. Олимпийская деревня, д. 4 корп. 1, а именно:

устранить скапливание поверхностных вод перед входом в торговый дом "Люкс", у входа в магазин "Ковры": устранить уступ асфальтового покрытия, находящийся напротив входа в Медицинскую лабораторию и ресторан "Люкс" в срок не позднее 14 календарных дней с момента вступления в законную силу решения суда. В остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Радор-Сервис" в пользу ЗАО "Люкс" государственную пошлину в размере 1.000 (одна тысяча) руб.

Не согласившись с принятым решением ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав истцу в удовлетворении его требований и удовлетворив встречные исковые требования. В обоснование этого указывается, что судом были неполно выяснены обстоятельства дела из которых усматривается, что истцом работы были выполнены некачественно, а следовательно согласно ст.711 ГК РФ оплата выполненных работ должна происходить только после сдачи надлежащим образом выполненных работ.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебном заседании истец пояснил, что считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд всесторонне и полно исследовал все доказательства по делу, в результате чего, пришел к правильному выводу о том, что исходя из способа защиты своих прав, избранных ответчиком, исковые требования истца подлежат удовлетворению.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения.

Как следует из материалов дела, между ООО "Радор-Сервис" (подрядчик) и ЗАО "Люкс" (заказчик) был заключен договор подряда N 15 от 18.04.2007 на выполнение работ по устройству гидроизоляции и замене асфальтового покрытия перекрытия дебаркадера и складских помещений, расположенных по адресу: г. Москва, Мичуринский пр-т, Олимпийская деревня, д. 4. корп. 1 (т. 1 л.д. 9-13).

Объем, перечень и стоимость работ указаны в приложении N 1, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству покрытия в объеме 3.956 кв.м.

Согласно п. 5.1. договора общая стоимость работ составляет 4.315.360 руб.

В соответствии с п. 5.2 договора оплата производится путем перечисления на расчетный счет подрядчика аванса в размере 70% от сметной стоимости, что составляет 3.020.752 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания договора. Окончательная оплата осуществляется по фактически выполненному объему работ в течение 2-х банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (форма К-2, КС-3)

Ответчик произвел оплату аванса в размере 3.020.752 руб. платежным поручением N 799 от 23.04.2007 (т. 1 л.д. 14).

Работы истцом по договору выполнены, что подтверждается актом освидетельствования скрытых работ от 21.05.2007 (л.д. 17)., подписанным представителем заказчикам без замечаний, актом КС-2 N 1 от 05.06.2007 на сумму 4.315.360 руб. (л.д. 16), что соответствует объему работ и цене, предусмотренных договором. Данный акт был получен ответчиком в тот же день. Данный факт, а также фактическое выполнение указанных работ ответчиком в судебном заседании не оспаривалось.

Кроме того, истцом дополнительно были выполнены работ в объеме 542 кв.м. на сумму 379.400 руб. и произведена замена и установка водосточных колодцев на сумму 43.500 руб., о чем истцом составлен акт КС-2 от 05.06.2007 на общую сумму 422.900 руб. (л.д. 18).

Поскольку вопреки требованиям ст.743 ГК РФ и п.4.4 договора согласования выполнения дополнительных работ между сторонами не было, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований истца о взыскании стоимости работ в объеме 542 кв.м. и взыскал стоимость работ по установке водосточных колодцев, так как было получено согласие истца на проведение и оплату данных работ письмом от 07.06.2007 года N 2417/01-01.

Кроме того, в данном письме ответчик заявил о ненадлежащим качестве работ, указав, что во время производства работ были обнаружены трещины и раковины в асфальтовом покрытии, на вновь уложенном асфальте выделяется шов между машинной укладкой и ручной, имеются пятна от цементного раствора, гранитные ступени уложены волнами, образуются лужи у входа в магазин "Люкс" и магазин "Ковры". Ответчик предложил истцу устранить недостатки, и весной после осмотра состояния асфальтового покрытия произвести оплату оставшихся денежных средств по договору или провести экспертизу на предмет качества укладки асфальтового полотна и в случае отрицательного для подрядчика заключения экспертизы оплата работ производиться не будет.

13.06.2007 сторонами подписан акт о недостатках (дефектная ведомость). Подрядчик подписал акт с замечанием о своем несогласии с недостатками, отраженными в акте (т. л.д. 82).

Вместе с тем наличие недостатков подтверждается заключением от 26.07.2007 N 44/05 ООО "Городское бюро технической экспертизы". В выводах указано, что при осмотре обнаружены участки с отсутствием надлежащего уклона асфальтового покрытия, что мешает комфортному передвижению людей, трещины и уступ асфальтового покрытия, которые создают угрозу его быстрого разрушения, нарушения целостности гидроизоляции и затопления водой дебаркадера и складов, некачественная установка ступеней, ухудшающая внешний вид (т. 1 л.д. 96).

Наряду с этим суд первой инстанции правильно указал, что в указанном техническом заключении не определены причины возникновения недостатков в результате работ, в частности причины образования трещин, выпучивания участка асфальта.

Суд неоднократно предлагал сторонам произвести совместный осмотр результата работ по договору и составить двусторонний акт о выявленных недостатках. Однако, стороны не пришли к единому мнению о наличии или отсутствии недостатков в результате работ, выполненных по договору подряда.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт КС-2 N 1 от 05.06.2007 возвращен ответчиком без подписания. Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В этой связи, а также учитывая техническое заключение, согласно которому недостатки носят устранимый характер и не препятствуют использованию результата работ по назначению, а дебаркадер эксплуатируются ответчиком, осуществляется эксплуатация и асфальтового покрытия, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что выполненные работы должны быть оплачены заказчиком.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, из технического заключения не следует, что трещины в асфальтовом покрытии и выпучивание участка асфальта вызвано нарушениями, допущенными подрядчиком при выполнении работ, а не какими-либо иными причинами (изменение конструкций перекрытия дебаркадера и складских помещений). Не указаны причины отсутствие единой линии в укладке ступеней. Как следует из материалов дела замена ступеней не производилась, после выполнения работ по гидроизоляции под ступенями они были уложены на прежнее место. Ответчик не доказал, что неровность линии укладки вызвана некачественными работами подрядчика, а не тем. что указанную неровность создает использование старых ступеней материал которых имеет не ровные края в связи с их нормальным износом. Кроме того, линия укладки ступеней не влияет на качество работ по гидроизоляции и замене асфальтового покрытия перекрытия дебаркадера и складских помещений, Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

При таких обстоятельствах и учитывая, что ответчик избрал способ защиты своих прав как безвозмездное устранение недостатков подрядчиком, то ссылка ответчика на ст.711 и 721 ГК РФ, а также на то, что оплата работ должна производится только после устранения недостатков несостоятельна при том, что суд частично удовлетворил встречные исковые требования ответчика и обязал истца устранить допущенные им недостатки. При этом суд первой инстанции правильно указал, что предложение заказчика, изложенное в письме от 07.06.2007 об оплате работ после истечении определенного времени (после таяния снега), так же как и отказ от окончательного расчета по договору не основаны на договоре и положениях закона. Как следует из смысла ст. 723 ГК РФ при безвозмездном устранении подрядчиком недостатков в результате работ не подлежат оплате именно работы и расходы подрядчика по устранению недостатков, при этом закон не освобождает заказчика от оплаты цены работ, предусмотренной договором.

На основании изложенного и учитывая характер недостатков, а также то, что они не препятствуют эксплуатации объекта, что было подтверждено сторонами в судебном заседании, суд правомерно удовлетворил как требования истца о взыскании стоимости работ по договору, так и требования ответчика об обязании истца устранить допущенные в работе недостатки.

Кроме того, учитывая, что истец имеет право на оплату выполненных работ, суд обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца неустойку за период с 12.06.2007 по 02.11.2007г., правомерно на основании ст.333 ГК РФ уменьшив ее размер до 30.000 руб. 00 коп.

Ответчик иску не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционной жалобы.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.11.2007г. по делу N А40-32080/07-63-266 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий:

С.Е. Колыванцев

Судьи

С.Н. Овчинникова В.А.Веденовой